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Categoría: Derecho Tributario

  • Nociones del Derecho Tributario

    Nociones del Derecho Tributario

    En primer orden es preciso establecer la definición de esta rama del Derecho, en este sentido se debe aclarar que se suele utilizar como sinónimos los términos Derecho Tributario y Derecho Financiero, así se tiene que Ossorio (2006), en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, remite del Derecho Tributario al Derecho Financiero, y lo define de la siguiente manera:

    Rama del Derecho Público interno que regula la actividad del Estado en cuanto a los órganos encargados de la recaudación y aplicación de impuestos, presupuesto, crédito público y, en general, de todo lo relacionado directamente con el patrimonio del Estado y su utilización. (p. 306).

    Villegas (2002), lo define como, “(…) el conjunto de normas jurídicas que regulan los tributos en sus distintos aspectos”.

    De la definición citada, se desprende la necesidad de comprender lo que es tributo, Sáinz de Bujanda (citado en Villegas, 2002), señala que:

    se entiende por tributo toda prestación patrimonial obligatoria -habi­tualmente pecuniaria- establecida por la ley, a cargo de las perso­nas físicas y jurídicas que se encuentren en los supuestos de hecho que la propia ley determine, y que vaya dirigida a dar satisfacción a los fines que al Estado y a los restantes entes públicos estén en­comendados.

    Caracterización Jurídica del Derecho Tributario

    Actividad Tributaria como Actividad Jurídica. – El despliegue estatal al pretender ejercitar su facultad de imposi­ción, crea relaciones jurídicas entre el Estado y los particulares.

    Estas relaciones jurídicas son plurales, ya que no sólo se refieren a la obligación de pago público, sino también a otra variada gama de facultades, deberes y obligaciones que exigen comporta­mientos diferentes, tanto en lo que hace al sujeto activo como a los supuestos deudores y otros terceros.

    Desde el momento que entran en juego relaciones jurídicas, se hace indispensable la existencia de normas legales que las regu­len.

    Las acciones humanas que desarrollen actividad tributaria no pueden sustraerse a ser encauzadas por preceptos que son manda­tos expresos del «deber ser», o sea, por normas jurídicas.

    De la actividad tributaría, en su integral desenvolvimiento se desprende que las facultades estatales y particulares no pueden te­ner existencia como facultades protegidas por el orden social vi­gente, sin normas jurídicas que las establezcan.

    Normas Jurídicas Tributaria.- Villegas (2002) sintetiza las características básicas de las normas tributarias como sigue a continuación:

    a) Tienen carácter obligatorio y no hay libertad de los administrados de acatarlas o no.

    b) Dichas normas deciden que, en principio, y al producirse ciertos hechos o circunstancias (hechos imponibles), corresponde el pago de tributos y, quizá, también el cumplimiento de ciertos deberes auxiliares que deben cumplimentar los obligados pecunia­riamente y ciertos terceros no deudores, pero forzados a acudir en ayuda del Estado.

    c) En las democracias occidentales, la fuerza obligatoria de estas normas no depende de la justicia intrínseca de los tributos creados, sino de elementos extrínsecos relativos a la forma de ge­neración de cada precepto (principio de legalidad o de reserva de ley). Las legislaciones actuales atenúan la rigidez del precepto, exigiendo el cumplimiento de postulados de justicia, básicos en la tributación (equidad, no confiscatoriedad, capacidad contributiva, Igualdad).

    d) La norma ordena el camino a seguir en la faz procedimental para que el tributo creado se transforme en tributo cobrado.

    e) La norma tributaria posee coercibilidad. El fisco puede usar todos los medios legalmente permitidos para atacar a los no cumplidores. Esto puede implicar, incluso, el uso de la fuerza.

    f) El conjunto de normas que impone obligaciones, derechos y deberes tributarios (tanto sustanciales como formales) en una cierta época y para un determinado país, integra, juntamente con el resto de normas vigentes, el orden jurídico vigente en ese país.

    Origen del Derecho Tributario

    El origen del tri­buto se remonta a los tiempos pretéritos en que implicaba sumisión y humillación, dado que era pagado por los derrotados a los vence­dores de las contiendas bélicas. De ahí en adelante los investi­gadores siguieron su rastro aproximado a lo largo de la historia.

    Cosa distinta sucede con el derecho tributario porque, si bien se encuentran algunos aparentes antecedentes a partir de 1300, ca­recen de interés por reflejar una concepción autoritaria alejada de la que se estudia en el presente.

    El nacimiento del derecho tributario como auténtica disciplina jurídica se produjo con la entrada en vigencia de la ordenanza tributaria alemana de 1919. Este instrumento desencadenó un proceso de elaboración doctrinal de esta disciplina, tanto por los abundantes problemas teóricos con implicancia práctica que el tex­to planteó, como por su influencia en la jurisprudencia y legisla­ción comparada. Aún en estos tiempos, en su última versión de 1977, despierta el interés de investigadores y sigue provocando de­bates sobre su interpretación.

    Terminología y Contenido

    La terminología no es uniforme en esta rama jurídica. En tanto la doctrina italiana, es­pañola y brasileña usan la denominación «derecho tributario», los alemanes prefieren la expresión «derecho impositivo», mientras que los franceses se refieren al «derecho fiscal», que es la expre­sión más generalizada entre nosotros.

    La denominación más correcta es la de «derecho tributario», por su carácter genérico, pero Villegas (ob. cit.) no encuentra inconveniente en continuar utilizando el término «derecho fiscal», por estar incorpo­rado a la costumbre. Aparte de ello, la expresión «dere­cho fiscal» ha adquirido resonancia internacional por corresponder al nombre de la disciplina en el derecho anglosajón y a la denomi­nación de una prestigiosa institución:la International FiscalAsso­ciation (IFA).

    En América latina predomina la expresión «derecho tributa­rio», y la principal entidad especializada se denomina Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario. Sin embargo, la más im­portante entidad nacional de la especialidad lleva por nombre Aso­ciación Argentina de Estudios Fiscales.

    No cabe duda de que el término «tributario» es más exacto que el término «fiscal», porque este último puede interpretarse en el sentido de «fisco» como entidad patrimonial del Estado. La actuación del fisco no se refiere sólo a la actuación estatal con res­pecto a los recursos tributarios, sino también con relación a los restantes recursos del Estado.

    Sin embargo, y dado que el uso común y la costumbre man­tienen tal nombre, debe concluirse que las expresiones «derecho fiscal» y «derecho tributario» pueden utilizarse con análogo significado.

    Contemplado el contenido del derecho tributario en general y en forma panorámica, se observa que comprende dos grandes partes: la primera, o parte general, donde están comprendidas las normas aplicables a todos y cada uno de los tributos, y la segunda o parte especial, que contiene las disposiciones específicas de los distintos gravámenes que integran un régimen tributario.

    Autonomía

    Se ha discutido si el derecho tributario es autónomo en relación a otras ramas del derecho.

    Villegas (2002) considera necesario advertir, sin embargo, que el concepto de auto­nomía dentro del campo de las ciencias jurídicas es equívoco y adolece de una vaguedad que dificulta la valoración de las diferen­tes posiciones.

    Considera Villegas que la posibilidad de independencias absolutas o de fronteras cerradas en el sector jurídico tributario es inviable, por cuanto las distintas ramas en que se divide el derecho no dejan de conformar el carácter de partes de una única unidad real: el orden jurídico de un país, que es emanación del orden social vigente.

    Por eso nunca la autonomía de un sector jurídico puede signi­ficar total libertad para regularse íntegramente por sí solo. La autonomía no puede concebirse de manera absoluta, sino que cada rama del derecho forma parte de un conjunto del cual es porción solidaria. Así, por ejemplo, la «relación jurídica tributaría» (el más fundamental concepto de derecho tributario) es sólo una es­pecie de «relación jurídica» existente en todos los ámbitos del derecho y a cuyos principios generales debe recurrir. De igual manera, conceptos como «sujetos», «deuda», «crédito», «pago», «proceso», «sanción», etc., tienen un contenido jurídico universal y demuestran la imposibilidad de «parcelar» el derecho.

    Posiciones sobre la Autonomía del Derecho Tribu­tario

    Existen posiciones divergentes sobre este punto. A continuación se presenta una visión sucinta de las principales posiciones sostenidas.

    a) Subordinación al Derecho Financiero. Se Comprende aquí la tesis que niega todo tipo de autonomía al derecho tributario (aun la didáctica) porque lo subordina al derecho financiero. Tal es la posición de Giuliani Fonrouge, que según Villegas no es convincente su posición, por cuanto no encuentra inconveniente en que el derecho tributario, atento el volumen de su contenido, se estudie separadamente del derecho financiero, aun cuando también es posible su estudio conjunto. Jarach acepta la posibilidad de la conjunción, la que adoptan generalmente los cursos o manuales españoles.

    b) Subordinación al Derecho Administrativo. Esta corriente doctrinal comprende a quienes piensan que el derecho tributario es una rama del derecho administrativo, ante lo cual sucede lo si­guiente: se acepta que el derecho tributario sea estudiado inde­pendientemente del derecho administrativo (atento a su volumen), pero la subordinación exige que supletoriamente, y ante la falta de normas expresas tributarias sobre algún punto, se recurra obliga­toriamente a los conceptos, ideas e instituciones del derecho ad­ministrativo. Estas teorías manejaron similares conceptos en re­lación al derecho financiero, y fueron sustentadas por viejos y notables tratadistas de derecho administrativo (Zanobini, Mayer, Fleiner, Orlando, Del Vecchio).

    c) Autonomía Científica del Derecho Tributario. Dentro de esta corriente doctrinal, se incluye a quienes consideran el derecho tri­butario material o sustantivo, tanto didáctica como científicamente autónomo. Autores extranjeros como Trotabas y Dela Garza, y destacados publicistas argentinos como Jarach y García Belsun­ce, adoptan esta postura.

    En una de sus obras más recientes, García Belsunce ha sinte­tizado las razones esgrimidas y ha explicado el porqué de la termi­nología utilizada. Según su tesitura la autonomía científica supone:

    1) la autonomía teleológica o de fines, cuando un derecho tiene fines propios y dis­tintos de los demás;

    2) la autonomía estructural u orgánica, cuando el contenido o las instituciones que integran determinada rama del derecho tiene naturaleza jurídica propia, en el sentido de que es distinta de las otras ramas del derecho, o sea, que no encuentra su fuente en ellas y, además, esas instituciones distintas son unifor­mes entre sí en cuanto responden a una misma naturaleza jurídi­ca, y

    3) la autonomía dogmática y conceptual, cuando esa rama del derecho tiene conceptos y métodos propios para su expre­sión, aplicación o interpretación.

    d) Subordinación al Derecho Privado. Por último, se encuentran quienes afirman que el derecho tributario no ha logra­do desprenderse del derecho privado, lo cual sucede principalmen­te porque el concepto más importante del derecho tributario, que es la obligación tributaria, se asemeja a la obligación de derecho privado, diferenciándose por el objeto de una y de otra (tributo por un lado y obligación de una persona por el otro). Quienes afir­man esta dependencia con respecto al derecho privado (civil y co­mercial) conceden al derecho tributario solamente un «particularis­mo exclusivamente legal» (posición del francés Gény).

    e) Tesis de Villegas sobre la Autonomía del Derecho Tributario. Las regulaciones jurídicas, cada vez más numerosas, se han agru­pado en ramas especializadas. Pero esta fragmentación no violenta la afirmación inicial. El derecho es uno y no hay un legislador por cada especialidad; cuando dicta reglas lo hace para todo el sistema jurídico. Sus objetivos están explicitados enla Constitución nacional, cuyo Preámbulo anuncia los fines perseguidos. Para desarrollar estas pautas el legislador dicta normas que rigen los atributos, de­rechos, garantías y obligaciones de las personas.

    Luego de hacer varias consideraciones, Villegas concluye sosteniendo que se puede hablar de una autono­mía didáctica y funcional del derecho tributario, pues constituye un conjunto de normas jurídicas dotadas de homogeneidad que funciona concatenado a un grupo orgánico y singularizado que a su vez está unido a todo el sistema jurídico. Su singularismo normativo le permite tener sus propios conceptos e instituciones o utilizar los de otras ramas del derecho, asignándoles un signifi­cado diferente.

    Ramas del Derecho Tributario

    a) El Derecho Constitucional Tributario estudia las normas fun­damentales que disciplinan el ejercicio del poder tributario. Tam­bién se ocupa de la delimitación y coordinación de poderes tribu­tarios entre las distintas esferas estatales en los países con régimen federal de gobierno.

    b) El Derecho Tributario Material contiene las normas sustan­ciales relativas en general a la obligación tributaria. Estudia cómo nace la obligación de pagar tributos (mediante la configuración del hecho imponible) y cómo se extingue esa obligación; examina también cuáles son sus diferentes elementos.

    c) El Derecho Tributario Formal estudia todo lo concerniente a la aplicación de la norma material al caso concreto en sus diferen­tes aspectos; analiza especialmente la determinación del tributo, así como la fiscalización de los contribuyentes y las tareas investi­gatorias de tipo policial, necesarias en muchos casos para detectar a los evasores ocultos.

    d) El Derecho Procesal Tributario contiene las normas que re­gulan las controversias de todo tipo que se plantean entre el fisco y los sujetos pasivos, ya sea en relación a la existencia misma de la obligación tributaria, a su monto, a los pasos que debe seguir el fisco para ejecutar forzadamente su crédito, para aplicar o hacer aplicar sanciones y a los procedimientos que el sujeto pasivo debe emplear para reclamar la devolución de las cantidades indebida­mente pagadas al Estado.

    e) El Derecho Penal Tributario regula jurídicamente lo concer­niente a las infracciones fiscales y sus sanciones.

    f) El Derecho Internacional Tributario estudia las normas que corresponde aplicar en los casos en que diversas soberanías entran en contacto, para evitar problemas de doble imposición y coordi­nar métodos que eviten la evasión internacional hoy en boga me­diante los precios de transferencia, el uso abusivo de los tratados, la utilización de los paraísos fiscales y otras modalidades cada vez más sofisticadas de evasión en el orden internacional.

    BIBLIOGRAFÍA

    Ossorio, M. (2006). Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Buenos Aires: Heliasta.

    Villegas, H. (2002). Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. Buenos Aires: Astrea.

  • La Relación Jurídica Tributaria y la Obligación Tributaria

    LA RELACION JURIDICA TRIBUTARIA

    Según Blumenstein, (citado por Moya), la relación jurídica tributaria es determinante de las obligaciones del individuo sometido al poder de imposición, que da lugar, por una parte, a una prestación jurídica patrimonial (relación de deuda tributaria) y, por otra, a un determinado procedimiento para la fijación del impuesto (relación de determinación), con lo cual queda establecido el carácter paralelo de ambos deberes. En cuanto a la obligación que se imponen a terceras personas respecto al procedimiento de determinación, se trata de un «deber cívico especial establecido en interés de la comunidad y de la conservación del orden publico».

    Luqui (citado en Moya, 2009), se refiere a obligación tributaria, en lugar de relación tributaria, no por desconocer su existencia, sino porque la obligación tributaria es la suma del vínculo jurídico, y las otras obligaciones nacen por causa de ella, o son consecuencia. (p.171).

    Moya, (ob. cit.), comparte ese criterio expuesto por Luqui, por cuanto considera que la relación jurídica tributaria es una obligación de dar (pagar el tributo) y de hacer (declarar una renta o impuesto), y basada en el poder de imposición del Estado. Toda obligación jurídica nace de una relación jurídica, sea esta contractual o extracontractual.

    Naturaleza

    Es de Derecho Público, su finalidad es pública, satisfacer el gasto público, además porque el acreedor es el propio Estado, y su fundamento también es público.

    LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA

    Giannini define la obligación tributaria como «el deber de cumplir la prestación, constituye la parte fundamental de la re­lación jurídica y el fin ultimo al cual tiende la institución del tributo”.

    La obligación tributaria son obligaciones de dar (pagar el tributo), de hacer (cumplir con los deberes formales, declara­ción jurada), de soportar (aceptar inspecciones, fiscalizaciones de los funcionarios competentes) y por último es una prestación accesoria (pagar las multas, intereses etc.). No compartimos el criterio de que la obligación tributaria sea una obligación de no hacer (en el derecho sustantivo penal). Se debe respetar las le­yes (hacer) y no vulnerarlas.

    BASE LEGAL

    La obligación tributaria se encuentra consagrada en el Ar­tículo 13 del Código Orgánico Tributario (2001), de la manera siguiente:

    Artículo 13°. La obligación tributaria surge entre el Estado en las distintas expresiones del Poder Público y los sujetos pasivos en cuanto ocurra el presupuesto de hecho previsto en la ley. La obliga­ción tributaria constituye un vínculo de carácter personal, aunque su cumplimiento se asegure mediante garantía real o con privilegios especiales.

    Los convenios referentes a la aplicación de las normas tributarias celebrados entre particulares no son oponibles al Fis­co, salvo en los casos autorizados por la ley.

    Las obligaciones tributarias no se verán afectadas por circunstancias relativas a la validez de los actos o naturaleza del objeto perseguido, siempre que ocurra el presupuesto de hecho establecido en la ley.

    La opinión de Moya, se orienta a considerar que la obligación tributaria es un vínculo jurídico ex lege, en virtud del cual, una persona en cali­dad de sujeto pasivo esta obligado al pago de una suma de dine­ro por concepto de tributo y sus accesorios, siempre y cuando ocurra el presupuesto de hecho establecido en la ley.

    La determinación del hecho imponible, del sujeto pasivo, de la base imponible, el gravamen, el momento que nace el pago de un tributo y todos los demás elementos directamente deter­minante de la cuantía de la deuda tributaria se regula por las disposiciones establecidas en la ley

    CARACTERES DE LA OBLIGACION TRIBUTARIA

    1. Es un vínculo personal entre el Estado y el sujeto pasivo.

    Es de derecho público. No es un derecho real, ya que no priva la autonomía de la voluntad del individuo sobre el interés imperativo del Estado. El derecho público es irre­nunciable, ya que el fin perseguido es el interés del Esta­do.

    2. Es una obligación de dar (sumas de dinero o cosas). Con­siste en la entrega de una cosa a otra o la transmisión de un derecho.

    3. Tiene su fuente en la ley. La leyes un acto emanado del poder legislativo, sin ella no puede existir actividad finan­ciera.

    4.Nace al producirse el presupuesto de hecho previsto en la ley, ya sea, al describir situaciones o hechos ajenos a toda actividad o gasto estatal, consistir en una actividad admi­nistrativa o en un beneficio derivado de una actividad o gasto del Estado.

    5. Es autónoma, frente a otras instituciones del derecho pu­blico, ya que no depende de ninguna.

    6. Su cumplimiento se puede asegurar por medio de garantía real o con privilegios especiales. (Los créditos fiscales son créditos privilegiados y se pueden hacer pagar con prefe­rencia sobre otros créditos).

    Algunos autores sostienen, entre ellos los alemanes, que la relación tributaria Estado- Particular no es una relación de Derecho, sino una relación entre un poder superior y unos suje­tos sometidos a ese poder. Hay quienes por el contrario, opinan que quienes la consideran como una relación de poder, es un error ideológico por considerarlo contrario a la naturaleza del estado de derecho en que el Estado como persona jurídica se coloca en el ámbito del derecho en virtud del principio de lega­lidad o reserva legal, los intereses estatales no pueden hacer valerse sino a través del cumplimiento de la ley.

    Moya, es de la opinión de que es una relación de Derecho y no de Poder.

    La relación tributaria es de orden personal, ya que es una obligación y no un derecho de carácter real. Entendiéndose doctrinariamente el impuesto real como aquellos que se pres­cinden de las condiciones personales del contribuyente e igual­mente se prescinde del total de su patrimonio, aplicándose el impuesto sobre una manifestación objetiva de riqueza aislada de capacidad contributiva. Por ejemplo tenemos el Impuesto Inmobiliario Urbano, el Impuesto Aduanero, entre otros.

    ELEMENTOS DE LA OBLIGACION TRIBUTARIA

    Los elementos de la obligación tributaria son:

    1. El Sujeto Activo o ente Acreedor del Tributo. El Sujeto Activo de la obligación Tributaria por excelencia es el Estado en virtud de su poder de imperio. El Código Orgánico Tributario lo reseña en el Artículo 18: «Es sujeto activo de la obligación tributaria el ente público acreedor del tributo».

    El sujeto activo es el ente acreedor de la prestación pecu­niaria en que se ha circunscrito la obligación tributaria. El sujeto activo es considerado por algunos tratadistas como el titular de la potestad de imposición. El sujeto activo, así como los caracte­res de la obligación tributaria ha de establecerse en la ley.

    2. El Sujeto Pasivo, es el deudor de la obligación tributaria, ya sea por deuda propia (contribuyente) o por deuda ajena (res­ponsable). Gianni considera que sólo es sujeto pasivo el deudor o contribuyente, mientras que autores como Pérez de Ayala con­sidera que únicamente revisten calidad de sujeto pasivo el con­tribuyente y el sustituto. El sustituto es aquel sujeto ajeno a la ocurrencia del hecho imponible, que sin embargo y por disposi­ción de la ley ocupa el lugar del destinatario legal tributario, des­plazando a este último de la relación jurídica tributaria.

    De cualquier forma, la ley determina quien es la persona obligada al pago del tributo, sea persona natural o jurídica consi­derada contribuyente, responsable o sustituto. También se con­siderarán sujetos pasivos las herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades que, carentes de personalidad jurí­dica, constituyan una unidad económica un patrimonio separa­do, sujetos a imposición.

    3. El Hecho Imponible. Es un hecho jurídico cuyo acto da nacimiento a la obligación tributaria o un hecho que tiene efecto jurídico por disposición de la ley.

    4. La Materia Imponible se refiere al aspecto objetivo, ya sea un hecho material, un negocio jurídico, una actividad perso­nal o una titularidad jurídica.

    5. La Base Imponible, llamada la base de medición del tri­buto, es la característica esencial del hecho imponible. 

    BIBLIOGRAFÍA

    Moya M., E. J. (2009). Elementos de Finanzas Públicas y Derecho Tributario. Caracas: Mobilibros.

    Villegas, H. (2002). Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. Buenos Aires: Astrea.

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  • Circunstancias Atenuantes y Agravantes de Responsabilidad Penal en Materia Tributaria

    En primer orden, es preciso delimitar el significado que se le atribuye a los términos agravante y atenuante, para luego enumerar cuales son, de conformidad con el ordenamiento positivo.

    Moya (2009), indica que las circunstancias agravantes, son aquellas situaciones objetivas o hechos que aumentan la responsabilidad criminal fir­me y tienen como fundamento el dolo y el peligro del agente. Permiten una mayor graduación de la condena. (p. 584).

    De acuerdo a lo anterior, se tiene entonces, que los hechos considerados como agravantes tienen como objetivo incrementar el castigo o sanción que corresponda a la persona responsable del hecho ilícito.

    Por su parte, las circunstancias atenuantes, de conformidad con el autor citado up supra, son aquellas causas y circunstancias, eminentemente sub­jetivas que modifican la aplicación de la pena. Las atenuantes se refieren a la imputabilidad y a la culpabilidad. (p. 585).

    Se tiene pues, que esas circunstancias atenuantes van dirigidas a disminuir o flexibilizar la pena que corresponda aplicar al autor del hecho ilícito.

    Ahora bien, El Código Orgánico Tributario Venezolano (2001) (COT), establece de manera expresa, las situaciones que deben considerarse como agravantes y atenuantes, en sus artículos 95 y 96, respectivamente, las cuales se pasan a enumerar de seguidas.

    Las Circunstancias Agravantes

    Establece el COT en el Artículo 95: “Son circunstancias agravantes: 1. La reincidencia; 2. La condición de funcionario o empleado público que tengan sus coautores o partícipes; 3. La magnitud monetaria del perjuicio fiscal y la gravedad del ilícito”.

     Moya, (2009), explica cada una de estas circunstancias, de la siguiente forma:

    La reincidencia, ocurre cuando el imputado después de una sentencia o resolución firme sancionatoria, cometiere una o varios ilícitos tributarios de la misma o de diferente Ín­dole durante los cinco (5) años contados a partir de aque­llas.

    La reiteración, que se da cuando el imputado cometiere una nueva infracción de la misma índole dentro del término de cinco (5) años después de la anterior, sin que mediare condena por sentencia o resolución firme. La Reiteración como circunstancia agravante fue eliminada durante la úl­tima reforma tributaria del Código Orgánico.

    La condición de funcionario o empleado público que ten­gan sus coautores o partícipes. Esto se debe al principio de fidelidad que tiene o debe tener el funcionario público o empleado con la administración pública.

    La magnitud monetaria del perjuicio fiscal y la gravedad del ilícito. Va a depender del monto del impuesto eludido. Esto tiene que ver con la tipificación y con la estimación del conjunto de hechos usados para cometer el hecho, es­pecialmente el dolo.

    Las Circunstancias Atenuantes

    De conformidad con el Artículo 96 del COT:

    “Son circunstancias atenuantes: 1. El grado de instrucción del infractor; 2. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos; 3. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario; 4. El cumplimiento de los requisitos omitidos que puedan dar lugar a la imposición de la sanción; 5. El cumplimiento de la normativa relativa a la determinación de los precios de transferencia entre partes vinculadas; 6. Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente por la Ley”.

    De igual forma, Moya, (2009), desarrolla cada una de las citadas circunstancias atenuantes:

    El grado de instrucción del infractor. Priva el principio que a mayor cultura mayor es la responsabilidad del infractor en el cumplimiento de las leyes tributarias. No se aplica el principio consagrado en las leyes sustantivas civil y penal sobre el cumplimiento de la ley, que dispone: «La ignoran­cia de la ley no excusa de su cumplimiento». El estado mental del infractor que no excluya totalmente su respon­sabilidad. Esta es una imputabilidad disminuida, se refiere a la persona que tenga problema mental pero que no esté totalmente enfermo (demente).

    La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos. No expresa esta norma la forma en que el in­fractor pueda ayudar a esclarecer los hechos. En el Código Adjetivo Penal y en la Ley Orgánica sobre Sustancias Es­tupefacientes y Psicotrópicas existe una figura parecida, de excusa absolutoria conocida como la Delación.

    La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario. Presentación espontánea para regularizar el crédito tributario. No se reputará es­pontánea la presentación o declaración motivada por una fiscalización por los organismos competentes. El infractor solventa espontáneamente la infracción cometida sin in­tención o dolo.

    El cumplimiento de los requisitos omitidos que pueden dar lugar a la imposición de la sanción. Reparar voluntaria­mente la omisión, subsanar el error y cumplir con los re­quisitos establecidos en la norma. Se puede realizar a tra­vés de una declaración sustitutiva en caso’ de errores u omisión en la declaración anterior.

    El cumplimiento de la normativa relativa a la determina­ción de los precios de transferencia entre partes vincula­das. Los precios de transferencia, (AAPTs, conocido internacionalmente como «arm’s length o principio de in­dependencia), son los precios a los cuales una empresa transfiere bienes tangibles o intangibles o presta servicios a empresas vinculadas. Las empresas vinculadas son aque­llas donde una empresa participa directa o indirectamente, en la administración, controlo capital de ambas empresas.

    Las demás circunstancias atenuantes que resultaren de los procedimientos administrativos o jurisdiccionales, aunque no estén previstas expresamente por la ley. (Carácter Supralegal).

    Finalmente, acota Moya (2009), que en el proceso se apreciará el grado de la culpa, para agra­var o atenuar la pena, e igualmente y a los mismos efectos, el grado de cultura del infractor.

    BIBLIOGRAFÍA

    Código Orgánico Tributario (2001). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.305, Fecha: Octubre 17 de 2001.

    Molla, E. (2009). Elementos de Finanzas Públicas y Derecho Tributario. Caracas: Mobilibros.

  • Poder, Potestad y Competencia Tributaria

    El Poder Tributario a Nivel Nacional

     Concepto

    Ossorio (2006), define Poder como la Facultad para hacer o abstenerse o para mandar algo. Potestad. Imperio.

    Torres (2005) explica que “Potestad Tributaria”, “Potestad Impositiva”, “Soberanía Tributaria” “Poder Fiscal”, “Poder de Imposición”, “Poder Tributario”, todas ellas han sido expresiones que los distintos autores han utilizado, para aludir al poder del Estado en ejercicio del cual aquél crea tributos, esto es, prestaciones obligatorias que le son exigidas a los particulares en virtud de una ley y cuya recaudación se destina a la satisfacción de los fines del propio Estado.

    La Potestad Tributaria a Nivel Nacional

     Concepto

    Potestad según Ossorio (2006), es Dominio, Poder, jurisdicción o facultad que se tiene sobre una cosa.

    Por otra parte, Moya (2009) señala que la potestad tributaria o poder tributario es la facultad que tiene el Estado de crear unilateralmente tributos, cuyo pago será exigido a las personas sometidas a su competencia tributaria es­pacial. Esto, en otras palabras, importa el poder coactivo estatal de compeler a las personas para que le entreguen una porción de sus rentas o patrimonios, cuyo destino es el de cubrir las erogaciones que implica el cumplimiento de su finalidad de aten­der las necesidades públicas.

    La potestad tributaria, considerada en un plano abstracto, significa, por un lado, supremacía, y, por otro sujeción. Es decir: la existencia de un ente que se coloca en un plano superior y preeminente, y frente a él, a una masa indiscriminada de indivi­duos ubicada en un plano inferior (Alessi-Stammati. Instituzioni di diritto tributario. p.29. citado en Moya, 2009).

    Para Villegas (2002) es la facultad que tiene el Es­tado de crear, modificar o suprimir unilateralmente tributos. La creación obliga al pago por las personas sometidas a su compe­tencia. Implica, por tanto, la facultad de generar normas median­te las cuales el Estado puede compeler a las personas para que le entreguen una porción de sus rentas o patrimonios para atender las necesidades públicas.

    La Potestad Tributaria puede ser Originaria o Derivada, llamada también Delegada.

    La Potestad Tributaria Originaria: Se dice que la potestad tributaria es originaria cuando ema­na de la naturaleza y esencia misma del Estado, y en forma in­mediata y directa de la Constitución de la República. Nace de la propia Carta Fundamental, donde exista constitución escrita, o de los principios institucionales donde no exista la misma.

    La Potestad Tributaria Derivada O Delega­da: Es la facultad de imposición que tiene el ente Municipal o Estadal para crear tributos mediante derivación, en virtud de una ley y que no emana en forma directa e inmediata de la Constitu­ción de la República. Se derivan de leyes dictadas por los entes regionales o locales en propiedad de su propio poder de imposi­ción. Se dice que son leyes de base que desarrollan principios Constitucionales.

    Caracteres de la Potestad Tributaria

    Indica Moya, que los caracteres esenciales de la potestad tributaria son las siguientes:

    1. Abstracto: Para que exista un verdadero poder tri­butario, es necesario que el mandato del Estado se materialice en un sujeto y se haga efectivo mediante un acto de la adminis­tración. Alessi (citado en Moya) considera que puede hablarse de poder tributario abstracto y poder tributario concreto, siendo este, complemen­tario del abstracto.

    La Potestad Tributaria, al igual que las leyes, es abstracta, pero se deben aplicar en concreto.

    2. Permanente: La potestad tributaria perdura con el transcurso del tiempo y no se extingue. Sólo se extinguirá cuan­do perezca el Estado. Siempre que exista, ineludiblemente ha­brá poder de gravar.

    3. Irrenunciable: El Estado no puede desprenderse ni delegar la potestad tributaria. El Estado puede delegar la fa­cultad de recaudar y administrar los tributos. No puede renun­ciar a su poder de imposición.

    4. Indelegable: Esta característica es sinónima de la anterior, ya que el Estado no puede renunciar o desprenderse en forma total y absoluta de su potestad tributaria o facultad de imposición tributaria.

    Limitaciones a la Potestad Tributaria

    La potestad tributaria no es ilimitada, ella se encuentra li­mitada por la Constitución de la República. Existen varios prin­cipios Constitucionales que limitan la Potestad Tributaria, y ellos son: a) Principio de Legalidad o Reserva Legal; b) Principio de Capacidad Contributiva; e) Principio de Generalidad; d) Principio de Igualdad; e) Principio de No Confiscatoriedad.


     A quien le pertenece

    De todo lo anteriormente expuesto, se deriva que la tendencia es a utilizar los términos “Poder Tributario” y Potestad Tributaria” como sinónimos, para significar el mismo concepto, en este sentido puede concretarse que en uno y otro caso se refiere a la facultad o posibilidad jurídica del Estado de exigir contribuciones con respecto a personas o bienes que se hallan en su jurisdicción.

    Moya (2009), asevera que el sujeto activo de Poder Tributario es el ente público con capacidad para crear normas jurídicas tributarias, llámese Asam­blea Nacional, Consejo Legislativo Regional o Cámara Munici­pal, quienes actúan como órganos legisladores en su respectivo ámbito territorial.

    Se tiene, pues, que el Poder Tributario o Potestad Tributaria a Nivel Nacional le pertenece a la Asamblea Nacional.

    Es preciso, citar lo dispuesto en el Artículo 187 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que de manera expresa le atribuye a la Asamblea Nacional:

    Artículo 187. Corresponde a la Asamblea Nacional:

    1º Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional.

    6º Discutir y aprobar el presupuesto nacional y todo proyecto de ley concerniente al régimen tributario y al crédito público. (…)

    La Competencia Tributaria a Nivel Nacional

    Concepto

    Torres (2005), la define como la facultad de derecho que tiene el sujeto activo de ejecutar los mandatos legales y compeler al contribuyente a pagar y realizar todos los actos instrumentales tendientes al cobro.

     A quien le pertenece

    Esto se evidencia del precepto Constitucional contenido en el Artículo 156 de la Carta Fundamental, el cual dispone:

    Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

    12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas, de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios, los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco, y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley.

    13. La legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias, definir principios, parámetros y limitaciones, especialmente para la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales, así como para crear fondos específicos que aseguren la solidaridad interterritorial.

    14. La creación y organización de impuestos territoriales o sobre predios rurales y sobre transacciones inmobiliarias, cuya recaudación y control corresponda a los Municipios, de conformidad con esta Constitución.

    15. El régimen del comercio exterior y la organización y régimen de las aduanas.

    16. El régimen y administración de las minas e hidrocarburos, el régimen de las tierras baldías, y la conservación, fomento y aprovechamiento de los bosques, suelos, aguas y otras riquezas naturales del país.

    El Ejecutivo Nacional no podrá otorgar concesiones mineras por tiempo indefinido.

    La Ley establecerá un sistema de asignaciones económicas especiales en beneficio de los Estados en cuyo territorio se encuentren situados los bienes que se mencionan en este numeral, sin perjuicio de que también puedan establecerse asignaciones especiales en beneficio de otros Estados.

    33. Toda otra materia que la presente Constitución atribuya al Poder Público Nacional, o que le corresponda por su índole o naturaleza.

                                                                                    

    De igual forma, es necesario traer a colación los Artículos 311 y 313 de la Carta Magna, los cuales son del tenor siguiente:

    Artículo 311. La gestión fiscal estará regida y será ejecutada con base en principios de eficiencia, solvencia, transparencia, responsabilidad y equilibrio fiscal. Esta se equilibrará en el marco plurianual del presupuesto, de manera que los ingresos ordinarios deben ser suficientes para cubrir los gastos ordinarios.

    El Ejecutivo Nacional presentará a la Asamblea Nacional, para su sanción legal un marco plurianual para la formulación presupuestaria que establezca los límites máximos de gasto y endeudamiento que hayan de contemplarse en los presupuestos nacionales. La ley establecerá las características de este marco, los requisitos para su modificación y los términos de su cumplimiento.

    El ingreso que se genere por la explotación de la riqueza del subsuelo y los minerales, en general, propenderá a financiar la inversión real productiva, la educación y la salud.

    Los principios y disposiciones establecidos para la administración económica y financiera nacional, regularán la de los Estados y Municipios en cuanto sean aplicables.

    Artículo 313. La administración económica y financiera del Estado se regirá por un presupuesto aprobado anualmente por ley. El Ejecutivo Nacional presentará a la Asamblea Nacional, en la oportunidad que señale la ley orgánica, el proyecto de Ley de Presupuesto. Si el Poder Ejecutivo, por cualquier causa, no hubiese presentado a la Asamblea Nacional el proyecto de ley de presupuesto dentro del plazo establecido legalmente, o el mismo fuere rechazado por ésta, seguirá vigente el presupuesto del ejercicio fiscal en curso.

    La Asamblea Nacional podrá alterar las partidas presupuestarias, pero no autorizará medidas que conduzcan a la disminución de los ingresos públicos ni gastos que excedan el monto de las estimaciones de ingresos del proyecto de Ley de Presupuesto.

    Con la presentación del marco plurianual del presupuesto, la ley especial de endeudamiento y el presupuesto anual, el Ejecutivo Nacional hará explícitos los objetivos de largo plazo para la política fiscal, y explicar cómo dichos objetivos serán logrados, de acuerdo con los principios de responsabilidad y equilibrio fiscal.

               Los artículos citados se refieren a que el Régimen Presupuestario está regido por la máxima de que los ingresos ordinarios, (impuestos de aduanas, sobre la renta, del IVA, regalía petrolera, entre otros), deben ser suficientes para cubrir los gastos ordinarios (mantenimiento de la Administración, reparaciones ordinarias, etc.

    No obstante, como señala el Constitucionalista Juan Garay, esa máxima establecida en el artículo 311, rara vez es cumplida y por lo tanto el artículo siguiente, 312, fija los límites del endeudamiento público previendo una ley especial que autorice la deuda pública. Esta debe ser autorizada por la Asamblea.

    El Artículo 313 citado, se refiere al Presupuesto nacional. Si no es aprobado por la Asamblea, seguirá vigente el presupuesto del ejercicio en curso, es decir, que será reconducido.

    Diferencias


    Poder o Potestad Tributaria
    Competencia Tributaria
    Poder del Estado de crear Tributos
    Facultad de Exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias



    BIBLIOGRAFÍA


    Garay, J. (2006). La Constitución Bolivariana. Caracas – Venezuela: Corporación AGR, S. C.

    Moya Millán, E. J. (2009). Elementos de Finanzas Públicas y Derecho Tributario. Caracas: Mobilibros.

    Ossorio, M. (2006). Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Buenos Aires: Heliasta.

    Torres B., R. (2005). Principios de Derecho Tributario e Impuesto sobre la Renta venezolanos. Caracas: Universidad Nacional Abierta.

    Villegas, H. B. (2002). Curso de Finanzas, derecho financiero y tributario. Buenos Aires: Editorial Astrea.

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