Autor: Livia Hernández

  • Exposición de Motivos de la Nueva LOTTT

    Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras

    El derecho laboral venezolano, tal y como se le conoce contemporáneamente, nace a partir de la promulgación de la primera Ley del Trabajo del 23 de julio de 1928, que permitió superar las disposiciones del Código Civil sobre arrendamiento de servicios que regía las relaciones laborales, y se afianza con la promulgación de la Ley del Trabajo del 16 de julio de 1936, que estableció un conjunto sustantivo de normas para regular los derechos y obligaciones derivados del hecho social del trabajo.

    A partir de este momento, la evolución de la legislación laboral venezolana ha discurrido en forma paralela con la historia de las luchas sociales de los trabajadores y trabajadoras de Venezuela, produciéndose una relación de mutua influencia que ha legado importantes páginas a la historia contemporánea del país.

    Esta Ley se mantuvo vigente por casi 55 años, durante los cuales fue objeto de sucesivas reformas parciales (en los años 1945, 1947, 1966, 1974, 1975 y 1983), sufriendo una evolución sustantiva en 1991, cuando le fue otorgado carácter orgánico, con la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo del 1º de mayo de 1991.

    La ley orgánica del trabajo surgió como consecuencia de las importantes contradicciones surgidas con la instauración del modelo neoliberal, que en Venezuela vivió su momento de mayor intensidad a partir del año 1989. La ola privatizadora de entonces, entre otras medidas económicas de gran impacto social, impulsó una serie de luchas sociales que llevaron al reordenamiento de una serie de reglamentaciones dispersas en diversas normas de distinta categoría, remozando de esta manera el contrato social existente.

    Poco duró esta paz social, pues apenas seis años después el avance de las teorías neoliberales produjo una importante reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual fue sancionada en fecha 19 de junio de 1997, en cuyo texto se logró consagrar la supresión de una de las más importantes conquistas de la clase trabajadora venezolana, como lo era la llamada retroactividad del cálculo de las prestaciones de antigüedad. Esa misma ola logró que un año después, el 23 de septiembre de 1998, se decretara además la liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

    Estos importantes retrocesos y distorsiones de los derechos laborales, lograron ser contrarrestados en un plazo relativamente breve, en el marco de las deliberaciones de la Asamblea Nacional Constituyente de 1999, que dejó sin efecto la liquidación del IVSS e incluyó en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) el derecho de los trabajadores y trabajadoras “a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía” (CRBV, artículo 92), complementada con una disposición transitoria que ordena la instauración de “un nuevo régimen para el derecho a prestaciones sociales reconocido en el artículo 92 de esta Constitución, el cual integrará el pago de este derecho de forma proporcional al tiempo de servicio y calculado de conformidad con el último salario devengado, estableciendo un lapso para su prescripción de diez años” (CRBV, disposición transitoria Cuarta, numeral 3).

    Adicionalmente, la disposición transitoria supra mencionada ordena que la legislación laboral contemple normas que “regulen la jornada laboral y propendan a su disminución progresiva” (CRBV, disposición transitoria Cuarta, numeral 3).

    Este punto de quiebre se debe, sin lugar a dudas, a la valiente decisión de la Asamblea Nacional Constituyente de incluir el precedente doctrinario más importante en materia social en Venezuela, la doctrina social de El Libertador, Simón Bolívar, el cual se resume de la mejor manera en la proposición recogida en su célebre Discurso al Congreso Constituyente de Angostura, el 15 de febrero de 1819:

    “El sistema de gobierno más perfecto es aquel que produce mayor suma de felicidad posible, mayor suma de seguridad social y mayor suma de estabilidad política”.

    No podía ser de otra forma, cuando el objetivo central para el cual el Pueblo en 1999 otorgó el poder constituyente originario fue, precisamente, “transformar el Estado y crear un nuevo ordenamiento jurídico que permita el funcionamiento efectivo de una democracia social y participativa”, como lo reconoce la Asamblea Nacional Constituyente en el epígrafe con el cual decreta la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Esto es lo que explica que, más allá de las reparaciones al desmantelamiento de los derechos laborales que lograron colarse en las normas venezolanas en las horas finales de la larga noche neoliberal, con la entrada en vigor de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en 1999, se produce un salto cualitativo de enorme importancia en la concepción doctrinaria del derecho laboral, a partir del reconocimiento del trabajo, al igual que la educación, como “procesos fundamentales” para alcanzar los fines esenciales del Estado (CRBV, artículo 3).

    De esta manera, el hecho social del trabajo, en la medida en que constituye además un proceso fundamental, pasa a ser considerado por la ley de leyes venezolana como un proceso social, el proceso social del trabajo.

    La promulgación de la presente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) resulta especialmente oportuna a la luz de la manera como la coyuntura política internacional ha evolucionado desde 1999: evidencias de un agotamiento del modelo económico predominante y la subsecuente explosión de crisis estructurales, que han llevado a los gobiernos de muchos países del mundo a ceder ante la tentación de introducir regresiones a los derechos de los trabajadores y las trabajadoras, incurriendo en evidentes violaciones de derechos fundamentales de la población.

    En este contexto, la República Bolivariana de Venezuela da un paso al frente en su propósito de asegurar los derechos de la población, otorgando base legal a los mandatos constitucionales recibidos en 1999 e introduciendo una importante interpretación progresiva de los mismos, rumbo hacia una sociedad eminentemente justa, ética, moral y democrática, como se desprende del mandato de la doctrina social de El Libertador, Simón Bolívar.

    Título I

    Normas y principios constitucionales

    El primer título de la LOTTT recoge de manera exhaustiva el legado constitucional en un solo cuerpo, y en tal sentido la legislación laboral pasa de regir las situaciones derivadas del trabajo como hecho social, a proteger el trabajo como hecho social y garantizar los derechos de los trabajadores y trabajadoras, como sujetos protagónicos de los procesos sociales de educación y trabajo.

    De esta manera, se consagra el derecho al trabajo y el deber de trabajar de las personas de acuerdo a sus capacidades y aptitudes, lo cual incluye a las personas con discapacidad. También se garantiza la igualdad y equidad de género en el ejercicio del derecho al trabajo, y se incorporan como oficiales los idiomas indígenas en la relación de trabajo, y por se reconoce la obligación de comunicar las disposiciones que se comuniquen en dichos idiomas a los trabajadores y trabajadoras indígenas. Se prohíbe el trabajo a las personas antes de los catorce años de edad, y acoge las disposiciones de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    En tal sentido, se incorporan garantías de aplicación de la ley al otorgar a las autoridades administrativas y judiciales facultadas para lograr que sus decisiones administrativas o judiciales restituyan la situación jurídica infringida de carácter laboral, incluyendo el uso de la fuerza pública, en aquellas situaciones que pudieran ameritarlo. También agiliza y simplifica la administración de justicia laboral, e igualmente establece la responsabilidad objetiva del patrono o la patrona en relación con las garantías a que la ley le obliga con sus trabajadores y trabajadoras y con el país, con especial énfasis en materia de salud y seguridad laboral.

    Se establece además el carácter de servicio público no lucrativo de la seguridad social a la que tiene derecho toda persona, su disfrute por parte de trabajadores y trabajadoras no dependientes y recoge derecho a la seguridad social de las personas que desarrollan el trabajo del hogar.

    Se prohíbe expresamente la tercerización, y en general toda simulación o fraude cometido por patronos o patronas, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral, y en general se establece la primacía de la realidad en la relación laboral.

    A tales efectos, así como de los derivados de las obligaciones de los patronos o patronas con sus trabajadores o trabajadoras, como las de prevención, condiciones y medio ambiente de trabajo, la LOTTT establece el concepto de entidad de trabajo, con el cual se resume en una misma categoría jurídica la diversidad de nociones preexistentes para definir el lugar en el cual se desempeñan los trabajadores o las trabajadoras, sea lugar de trabajo, empresa, faena, obra, explotación, o cualesquiera otras.

    La LOTTT recoge el mandato constitucional de establecer en diez años el lapso de prescripción para reclamos por prestaciones sociales, pero también eleva a cinco años el lapso para el resto de los reclamos derivados de la relación laboral.

    Finalmente, la LOTTT promueve y protege la iniciativa popular en el trabajo, facilitando el desarrollo de entidades de trabajo de propiedad social y cualquier otra forma de asociación comunitaria para el trabajo gestionadas en forma participativa y protagónica por los trabajadores y las trabajadoras.

    Título II

    De las relaciones de trabajo

    Se garantiza la estabilidad en el trabajo y se limita toda forma de despido no justificado, que será nulo. Se instituye la indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador o la trabajadora, por un monto adicional igual al de las prestaciones sociales, pero su aceptación o rechazo será opcional para el trabajador y la trabajadora. Se incorporan el acoso laboral y el acoso sexual como causas justificadas de retiro sujetas a indemnización, y también como causales que justifican el despido.

    Avanza en la definición de las condiciones específicas que deben cumplirse para acordar un contrato a tiempo determinado, previendo de esta manera el establecimiento fraudulento de este tipo de contratos cuando no se justifica su existencia.

    Además fija la obligación del patrono o de la patrona de pagar la diferencia de salario no cubierta por la seguridad social en los casos de suspensión de la relación de trabajo por reposo médico originado en enfermedad ocupacional o accidente de trabajo.

    Finalmente establece que, en caso de traspaso por cualquier título de una entidad de trabajo, se producirá sustitución de patrono o patrona, en función de proteger los derechos de los trabajadores y las trabajadoras, especialmente la estabilidad y los haberes, ampliando sus efectos a lo largo de cinco años.

    Título III

    De la justa distribución de la riqueza y las condiciones de trabajo

    La LOTTT incorpora la noción de que la riqueza es un producto social generado principalmente por los trabajadores y las trabajadoras y por tanto se establece que su justa distribución debe garantizar una vida digna junto a sus familias. En la misma línea, atribuye al Estado la responsabilidad de proteger el salario, así como proteger y fortalecer el ingreso familiar, en corresponsabilidad con la sociedad y las organizaciones del Poder Popular, para lo cual el Ejecutivo podrá, entre otras medidas, decretar aumentos salariales, realizando amplias consultas y conociendo las opiniones de las distintas organizaciones sociales e instituciones en materia socioeconómica. Se prohíbe el cobro de comisiones bancarias a cuentas de nómina y el establecimiento de condiciones para la apertura y mantenimiento de este tipo de cuentas.

    Se eleva a treinta días de salario el pago mínimo por concepto de utilidades, y se recoge el mandato constitucional de establecer el derecho de los trabajadores y trabajadoras a prestaciones sociales que le recompensen la antigüedad en el servicio y los ampare en caso de cesantía, calculadas con base en el último salario devengado por el trabajador o trabajadora al finalizar la relación laboral.

    Se establece por tanto la noción de garantía de las prestaciones sociales, que es o bien el crédito que realiza el patrono o la patrona en la contabilidad de la entidad de trabajo o bien el depósito en el fideicomiso individual o en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales a nombre del trabajador o trabajadora.

    La LOTTT otorga privilegio absoluto a los créditos adeudados a los trabajadores o las trabajadoras sobre cualquier otra deuda del patrono o patrona, incluyendo los créditos hipotecarios y prendarios. Igualmente,

    También establece la potestad del Ejecutivo para, en protección del proceso social de trabajo, restablecer las actividades productivas de una entidad de trabajo que haya sido objeto de cierre ilegal o fraudulento, o cuyo patrono o patrona se encuentre en desacato de una orden de reinicio de actividades. Igualmente, se reconoce el derecho de los trabajadores y trabajadoras a preservar sus fuentes de trabajo incluso a través de la gestión directa de los activos de las entidades de trabajo que se encuentren en las dificultades antes citadas, mediante designación de Juntas Administradoras Especiales, para lo cual podrán recibir asistencia técnica del Estado.

    La LOTTT incorpora las definiciones de acoso laboral y acoso sexual, como conductas abusivas ejercidas por el patrono o la patrona o sus representantes, en contra del trabajador o la trabajadora.

    Se disminuye la jornada diurna a un máximo semanal de 40 horas, con dos días continuos de descanso a la semana. Se mantiene la jornada nocturna en un máximo de 35 horas a la semana fijado desde 1999 por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, en consecuencia, se fija la jornada mixta, en el punto medio de 37 hora y media semanales.

    En las entidades de trabajo continuo, se establece una jornada máxima semanal de 42 horas, compensadas con un día adicional de vacaciones por cada cuatro semanas laboradas. Se fija en media hora el tiempo mínimo de descanso dentro de la jornada de las entidades de trabajo continuo.

    Se incorporan como días feriados el lunes y martes de carnaval, así como el 24 y el 31 de diciembre.

    Finalmente, se amplia el pago del bono vacacional a 15 días, más un día adicional por año, hasta un máximo de 30 días.

    Título IV

    Modalidades especiales de condiciones de trabajo

    Se establece que las modalidades especiales de condiciones de trabajo se establecerán en leyes especiales, como la Ley Especial para la Dignificación de los Trabajadores y Trabajadoras Residenciales.

    Mientras se promulgan su respectiva Ley Especial, se igualan los derechos de los trabajadores y trabajadoras en labores para el hogar a los establecidos en la Ley para los demás trabajadores. Igualmente, a los trabajadores y trabajadoras a domicilio se les otorga derecho a la seguridad social, así como los límites de la jornada y el derecho a los dos días de descanso que tienen los demás trabajadores y trabajadoras, al igual que a los trabajadores y trabajadoras deportistas profesionales, agrícolas, del transporte terrestre, del transporte aéreo, del transporte marítimo, fluvial y lacustre, motorizados y de la cultura.

    Se establece la obligación a los patronos y patronas de incorporar en su nomina el 5% de los trabajadores y trabajadoras con discapacidad, en corresponsabilidad con la sociedad para el desarrollo de entidades de trabajo con la participación de las organizaciones sociales, comunales y de los trabajadores y trabajadoras, así como establecer programas de formación y concientización, y se establecerá una Ley Especial que regirá las condiciones laborales de los trabajadores con discapacidad.

    Título V

    De la formación colectiva, integral, continua y permanente de los trabajadores y trabajadoras

    Plantear que la formación colectiva conforme a lo planteado en esta Ley tiene como finalidad el pleno desarrollo de la personalidad y ciudadanía de los trabajadores y trabajadoras, y su participación consciente, protagónica, responsable, solidaria y comprometida con los procesos de transformación social, con la defensa de la independencia y el desarrollo de la soberanía nacional.

    Se establece que con base a los planes de desarrollo económico y social de la Nación, el Estado, en corresponsabilidad con la sociedad, generará las condiciones y creará las oportunidades para la formación social, técnica, científica y humanística de los trabajadores y las trabajadoras, y estimulara el desarrollo de sus capacidades productivas asegurando su participación en la producción de bienes y servicios. El Estado garantizara el cumplimiento de la formación colectiva en los centros de trabajo, asegurando su incorporación al trabajo productivo, solidario y liberador.

    Se señala que los jóvenes y las jóvenes tienen el derecho y el deber de ser sujetos activos del proceso de desarrollo nacional. El Estado, con la participación solidaria de la familia y la sociedad creará oportunidades para estimular su tránsito productivo hacia la vida adulta y en particular para su educación e inclusión en el proceso social del trabajo como estudiante, aprendiz, pasante, becario o becaria.

    Se señala la obligación de contratar aprendices y de admitir los pasantes que le soliciten las instituciones educativas.

    Incorpora que las misiones desarrolladas por el Ejecutivo Nacional destinadas a la formación técnica y escolar de los trabajadores y las trabajadoras podrán requerir de los patronos y patronas la dotación de espacio y personal para el desarrollo de los planes de formación dirigidos a los trabajadores y las trabajadoras bajo su dependencia, sin que esto signifique interrumpir sus labores productivas.

    Se establece que el trabajador y la trabajadora tienen el derecho a la formación técnica y tecnológica vinculada a los procesos, equipos y maquinarias donde deben laborar y a conocer con integralidad el proceso productivo del que es parte. A tal efecto, los patronos o patronas dispondrán para el trabajador y la trabajadora cursos de formación técnica y tecnológica sobre las distintas operaciones que involucran al proceso productivo.

    Se norma que cada centro de trabajo mantendrá al servicio de la comunidad aledaña el proceso de formación colectiva integral sobre los procesos específicos que desarrolla, sin que la participación en los mismos conlleve necesariamente al ingreso en el proceso de trabajo de dicho centro a los y las participantes comunitarios. En el marco de la integración familia-centro de trabajo-comunidad y como parte de su contribución a la formación integral de los ciudadanos y ciudadanas.

    Título VI

    De la protección integral de la familia

    Se establece que el Estado garantizara que el proceso social de trabajo y de educación se oriente a la creación de las condiciones materiales, sociales e intelectuales requeridas para el desarrollo integral de la familia.

    La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y lo extiende de un año de la LOT vigente a dos años después del parto. Extiende la inamovilidad de un año a dos años en los casos de adopción de niñas o niños menores de tres años.

    Se establece que la trabajadora en estado de gravidez tendrá derecho a un descanso durante seis semanas antes del parto y veinte semanas después. Esto incluye a la madre que adopte un hijo o hija menor de tres años.

    Se extiende la inamovilidad del padre a dos años después de nacido el hijo o hija y se recoge la licencia de 14 días para el padre por nacimiento, ambas establecidas en la Ley de protección a la familia, la maternidad y la paternidad.

    Se modifica el término guardería por el centro de educación inicial y se incorpora la obligación de que tengan salas de lactancia.

    Se indica que la trabajadora o el trabajador que tenga un hijo, hija o más, con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo, estará protegida o protegido de inamovilidad laboral en forma permanente, conforme a la ley.

    Título VII

    Del derecho a la participación protagónica de los trabajadores, las trabajadoras y sus organizaciones sociales

    Se establece que los trabajadores y trabajadoras, sin distinción alguna y sin necesidad de autorización previa, tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen conveniente para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como afiliarse o no a ellas de conformidad con esta Ley. Las organizaciones sindicales no están sujetas a intervención, suspensión o disolución administrativa. Los trabajadores y trabajadores están protegidos y protegidas contra todo acto de discriminación o injerencia contrario al ejercicio de este derecho.

    Se incorpora el principio de pureza, que impide que se constituya una organización sindical que pretenda representar, conjuntamente, los intereses de trabajadores y trabajadoras y de sus patronos y patronas, ni que tenga afiliados indistintamente a patronos y patronas y a trabajadores y trabajadoras. Los trabajadores y trabajadoras de dirección no podrán constituir sindicatos de trabajadores y trabajadoras o afiliarse a éstos.

    Se incorporan a las finalidades de las organizaciones sindicales de trabajadores las de garantizar la producción y distribución de bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades del pueblo ejerciendo control y vigilancia sobre los costos para garantizar precios justos; y la de garantizar la formación colectiva, integral, continua y permanente de sus afiliados y afiliadas para su desarrollo integral y el logro de una sociedad justa y amante de la paz basada en la valoración ética del trabajo.

    Se elimina la restricción que existe en la LOT vigente que indica que los adolescentes no pueden pertenecer a sindicatos o que los trabajadores y trabajadoras extranjeros debían tener mas de diez años en el país para poder formar parte de la directiva de un sindicato.

    Se incorporaron como finalidades de las organizaciones de patronos o patronas las de garantizar la producción y distribución de los bienes y servicios a precios justos conforme a la ley, para satisfacer las necesidades del pueblo, y promover el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país; así como la de promover y estimular entre sus afiliados y afiliadas valores éticos, morales, humanos que permitan una justa distribución de la riqueza, una conciencia productiva nacional, desarrollo sustentable al servicio de la sociedad, seguridad alimentaria de la población y el colocar los supremos intereses de la nación y del pueblo soberano, por encima de los intereses individuales.

    Se establece que las cámaras de comercio, industria, agricultura o cualquier rama de producción o de servicios, y los colegios de profesionales, podrán ejercer las atribuciones que en esta Ley se reconocen a las organizaciones sindicales, siempre que se hayan inscrito en el Registro Nacional de Organizaciones Sindicales y cumplan con las obligaciones establecidas en esta Ley para las organizaciones sindicales.

    Se crea el Registro Nacional de Organizaciones Sindicales, que tendrá carácter público, en el cual se hará constar lo referente a las organizaciones sindicales.

    Se incorpora entre las obligaciones que deben fijar los estatutos las normas para la elección de la Junta Directiva; las causas y procedimientos para la remoción o revocatoria del mandato de los y las integrantes de la Junta Directiva; y la forma de sustitución de los que hayan sido removidos, removidas, revocados, revocadas o hayan renunciado a su cargo antes del vencimiento del período estatutario de la Junta Directiva.

    Se agregan entre las causales para negar el registro de una organización sindical cuando en la junta directiva provisional se incluyan personas que durante el último año fueron inhabilitadas para la reelección por no rendir cuenta de la administración de fondos sindicales o cuando se incluyan personas que durante el último año pertenecieron a la junta directiva de otra organización sindical cuyo periodo se venció y no han convocado a elecciones sindicales.

    Se establece el derecho de los afiliados y afiliadas a una organización sindical de ser consultados por asamblea o por referéndum sobre todos las decisiones que involucren al colectivo de trabajadores y trabajadoras, el derecho a elegir y ser elegidos, y el de expresarse libremente sin que eso genere discriminación dentro de la organización sindical.

    Se establece que para el ejercicio de la democracia sindical, los estatutos y reglamentos de las organizaciones sindicales establecerán la alternabilidad de los y las integrantes de las directivas y representantes mediante el sufragio universal directo y secreto.

    Se indica que la no convocatoria a elecciones sindicales por parte de los integrantes de una junta directiva a la que se haya vencido el período para la cual fue electo es contraria a la ética sindical, al ejercicio de la democracia sindical y a lo establecido en la Constitución, por lo que la junta directiva cuyo período para el cual fueron electos o electas haya vencido no podrán realizar, celebrar o representar a la organización sindical en actos jurídicos, no podrán presentar, tramitar, ni acordar convenciones colectivas de trabajo, pliegos de peticiones con carácter conciliatorio o conflictivo ni actas convenio.

    Se da plena autonomía a las organizaciones sindicales de realizar elecciones pero sus estatutos deben indicar la forma de convocar las elecciones de directivos; la forma de designar a los y las integrantes de la Comisión Electoral; los afiliados y afiliadas con derecho a voto, los requisitos para la inscripción de candidatos y candidatas; el sistema de votación que debe garantizar la elección de las junta directiva por representación proporcional de las minorías y en forma uninominal; la forma y oportunidad de revocatoria del mandato de la junta directiva o alguno o alguna de sus integrantes.

    Se establece que cuando hayan transcurridos tres meses de vencido el período de la junta directiva de la organización sindical sin que se haya convocado a nuevas elecciones, un número no menor del diez por ciento de los afiliados y afiliadas, podrá solicitar al tribunal que disponga la convocatoria respectiva.

    En garantía de la autonomía sindical se establece que la comisión electoral sindical es la máxima autoridad de la organización sindical en lo que se refiere al proceso electoral y estará encargada de su planificación y desarrollo de acuerdo a lo establecido en sus estatutos.

    Se señala que cuando un integrante de la junta directiva haya renunciado o haya sido removido por razones disciplinarias, será sustituido conforme a los estatutos o por una asamblea general. Cuando hayan renunciado hayan sido removidos mas de las dos terceras partes de los integrantes de la junta directiva deberán convocarse a nuevas elecciones.

    Se establece la posibilidad de revocatoria del mandato de los integrantes de la junta directiva del sindicato.

    Se señala que las organizaciones sindicales tienen derecho a organizar su gestión, administrar sus fondos y a su independencia financiera. Los afiliados y afiliadas tienen derecho a la rendición de cuentas sobre la administración de los fondos sindicales.

    Se orienta que los tres directivos sindicales que sean responsables de la administración y movilización de los fondos del sindicato y no hayan cumplido con la rendición de cuentas, no podrán ser reelectos como directivos de la organización sindical, modificando el criterio de la ley actual que se lo aplicaba a toda la junta directiva.

    Se establece que podrán acudir ante la Contraloría General de la República, no menos el diez por ciento de los afiliados y las afiliadas a una organización sindical, a fin solicitar que se auditen las cuentas presentadas por la administración respectiva o ante la falta de rendición de cuentas en el período establecido.

    Se norma que los directivos sindicales que abusen de los beneficios derivados de la libertad sindical para su lucro o interés personal, serán sancionados de conformidad con la Ley. Estarán obligados u obligadas a hacer declaración jurada de bienes. Será ilegal cualquier pago por parte del patrono a dirigentes sindicales. Todos los pagos deben realizarse a nombre de la organización sindical.

    Se establece que un sindicato se puede disolver para incorporarse a otra organización sindical o para unirse a otras creando una nueva organización sindical.

    Se indica que el despido, traslado o desmejora de un trabajador amparado por fuero sindical o inamovilidad laboral se considerará nulo y no genera efecto alguno, si no se han cumplido los trámites establecidos, independientemente de las razones esgrimidas para justificar el despido, traslado o desmejora.

    Se establece que cuando un trabajador o trabajadora con inamovilidad sea despedido o despedida el funcionario o funcionaria se trasladara hasta la empresa para imponer el reenganche, si hay obstrucción pedirá apoyo a las fuerzas del orden público y si persistiera la obstrucción se detiene los responsables.

    Se indica que cuando dos o mas organizaciones sindicales soliciten por separado negociar una convención colectiva se le asignara a la que tenga mas afiliados registrados, y si no fuera posible determinarlo se convocara a un referéndum de los trabajadores y trabajadoras para que decidan.

    Se obliga a que en la convención colectiva se establezca una instancia de protección de derechos, formada por trabajadores y trabajadoras y representantes del patrono y patrona que debe reunirse mensualmente y que haga seguimiento al cumplimiento de los acuerdos. El Inspector del Trabajo podrá participar de ella o convocarla, por oficio o a solicitud de parte, cuando haya diferencias que pudieran originar un conflicto.

    Se establece en 180 días el lapso para la negociación de la convención colectiva, prorrogable por acuerdo de ambas partes.

    Se establece que el Inspector del Trabajo debe verificar que lo acordado en una convención colectiva no violenta normas de orden publico antes de proceder a homologarla.

    Se establece que los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a tramitar un pliego conflictivo cuando se haya agotado todas las vías conciliatorias para resolver un conflicto de trabajo.

    Se indica que todos los trabajadores y trabajadoras tienen el derecho constitucional a la huelga siempre que hayan introducido un pliego conflictivo. Se establece que los trabajadores y trabajadoras en huelga no podrán paralizar servicios públicos esenciales para la población.

    Se indica que los consejos de trabajadores y trabajadoras son expresiones del Poder Popular para la participación protagónica en el proceso social de trabajo, con la finalidad de producir bienes y servicios que satisfagan las necesidades del pueblo. Las formas de participación de los trabajadores y trabajadoras en la gestión, así como la organización y funcionamiento de los consejos de trabajadores y trabajadoras, se establecerán en leyes especiales.

    Se establece que los consejos de trabajadores y trabajadoras y las organizaciones sindicales, como expresiones de la clase trabajadora organizada, desarrollarán iniciativas de apoyo, coordinación, complementación y solidaridad en el proceso social de trabajo, dirigidas a fortalecer su conciencia y unidad. Los consejos de trabajadores y trabajadoras tendrán atribuciones propias, distintas a las de las organizaciones sindicales.

    Título VIII

    De las instituciones necesarias para la protección y garantías de derecho

    Se incorporan al texto de funciones del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia del trabajo la de aplicar la justicia laboral con base en los principios constitucionales, garantizando la protección del proceso social del trabajo y de los derechos de los trabajadores y trabajadoras.

    Se señala que los trabajadores, así como sus organizaciones, podrán realizar cualquier trámite o actuación ante el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia del trabajo sin necesidad de ser asistidos por un abogado.

    Se norma que en cada Inspectoría del Trabajo habrá un servicio de Procuraduría del Trabajo, integrado por profesionales del derecho a fin de prestar de manera gratuita asesoría y asistencia legal a los trabajadores y trabajadoras que requieran la asistencia o representación legal.

    Se establece el funcionario Inspector de Ejecución para garantizar la aplicación de las medidas dictadas por las Inspectorías del trabajo con la suficiente jerarquía, facultad y competencia para ejecutar y hacer cumplir todos los actos administrativos y que requieran medios y procedimientos para hacer cumplir el contenido de las mismas. Sus facultades y competencias para ejecutar los actos administrativos, dictar medidas cautelares en los supuestos en que el acto administrativo no se cumpla en el plazo de ley, ni acatadas sus condiciones, y solicitar la revocatoria de la Solvencia Laboral hasta que se demuestre el cumplimiento del acto administrativo de que se trate.

    Se indica que los funcionarios y funcionarias del trabajo, en la supervisión de las entidades de trabajo, deberán poner inmediatamente en conocimiento por escrito al patrono y los trabajadores, de los incumplimientos de la normativa legal que fueren detectados y las medidas que deben adoptarse dentro de un lapso prudencial. El acta de la supervisión deberá contener la descripción de los hechos, la normativa infringida, el ordenamiento con las correcciones necesarias y el lapso para su aplicación. En caso de persistir el incumplimiento, transcurridos los lapsos fijados, se elaborará un informe solicitando que se inicie el procedimiento de sanción por incumplimiento y cuando corresponda, la revocatoria de la solvencia laboral, sin que ello libere al infractor o infractora de la obligación de dar cumplimiento estricto a la normativa legal.

    Finalmente, se incorpora a la Ley el Registro Nacional de Entidades de Trabajo para llevar los datos en materia de trabajo y de seguridad social de todas las empresas y establecimientos del país, y en el cual se hará constar todo lo referente a las Solvencias Laborales.

    Título IX

    De las sanciones

    Se establece que el procedimiento para la sanción se efectuará en estricto resguardo de los principios de legalidad, el derecho a la defensa, racionalidad, proporcionalidad y tipicidad.

    Las multas previstas en la LOTTT se estimarán con base en Unidades Tributarias, en lugar de ser calculadas sobre salarios mínimos. Se mantienen las causales de amonestación, y se establece además multa por infringir las normas relativas a las modalidades especiales de condiciones de trabajo, como extensión de la sanción pecuniaria por incumplimientos hasta ahora previstos únicamente para el caso de los trabajadores domésticos.

    Se señala la multa al patrono incurso en hechos o actos de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral.

    Se indican como causas de arresto de seis a quince meses el desacato a la orden de reenganche de un trabajador amparado o trabajadora amparada por fuero sindical o inamovilidad laboral, la violación del derecho a huelga, el incumplimiento u obstrucción a la ejecución de los actos emanados de las autoridades administrativas del trabajo, y el cierre de la fuente de trabajo de manera ilegal e injustificada.

    Se establece la destitución del funcionario del Trabajo que perciba dinero o cualesquiera otros obsequios o dádivas, modificándose así el procedimiento establecido de multa de un mes de sueldo y posterior destitución solo en caso de reincidencia. También se establece una multa a los funcionarios de dirección de un organismo, ente o empresa del Estado que incumpla con sus trabajadores.

    Se norma que los incumplimientos en materia laboral implica la negación o revocatoria de la solvencia laboral. Finalmente, establece que las multas previstas por esta Ley serán pagadas a la Tesorería de la Seguridad Social.

    Título X

    Disposiciones transitorias, derogatorias y final

    Las disposiciones transitorias de la ley otorgan un plazo de tres años para que los patronos y patronas incursos en la norma que prohíbe la tercerización, se ajusten a ella, otorgando inamovilidad laboral a los trabajadores y trabajadoras objeto de tercerización, así como el disfrute de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores y trabajadoras contratados directamente.

    Los trabajadores y las trabajadoras quedan protegidos y protegidas por las nuevas disposiciones sobre jornada laboral, incluyendo los más vulnerables como vigilantes, trabajadores y trabajadoras nocturnos y de servicios. En el transcurso del año establecido desde la promulgación de la Ley para adecuar los horarios de trabajo, el Consejo Superior del Trabajo establecerá los mecanismos para hacer justicia con esta norma y el Reglamento de la Ley servirá de instrumento para este objetivo.

    Finalmente, se prevé la designación por parte del Ejecutivo de un Consejo Superior del Trabajo, que encargará de coordinar las acciones para el desarrollo pleno de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en un lapso de tres años.

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  • El Contrato de Anticresis

    Noción de Anticresis

    1) «La anticresis es un contrato por el cual el acreedor adquiere el derecho de hacer suyos los frutos del inmueble que se le entregue, con la obligación de imputarlos a los intereses, si se le deben, y luego al capital de la acreencia» pudiendo estipularse también «que los frutos se compensen con los intereses, en todo o en parte». No es indispensable que la anticresis sea constituida por el deu­dor, ya que puede constituirla un tercero  por él.

    Señala Aguilar (2009), que esa noción, «prima facie», coincide básicamente con la del Código Napoleónico. Sin embargo, la ley venezolana a diferencia de éste, no expresa que la percepción de frutos haya de ser anual, determinación que no se justifica ya que hay frutos que se producen en períodos superiores e inferiores al año.

    2) Importa recalcar desde ahora que en el código napoleónico la anticresis figura como un subtipo contractual del “nantissement” que subdivide en prenda (“gage”) cuando se refiere a muebles y anticresis cuando se refiere a inmuebles, mientras que en el código venezolano como en el italiano de 1865, la anticresis tiene el tratamiento de contrato autónomo.

    3) Es de observar que la ley venezolana concibe como forma básica, normal u ordinaria de la anticresis aquella en el cual el acreedor debe imputar los frutos del fundo a los intereses de su crédito, si se le deben y luego al capital de la acreencia; pero admite también la figura de la anticresis “compensatoria” o “en alzada”, mediante la cual el acreedor recibe los frutos del fundo en vez de los intereses de su acreencia, los cuales se entiende compensados entre sí total o parcialmente, en esta forma de anticresis, el acreedor, si bien corre con el riesgo de que el fundo no produzca frutos o produzca pocos, tiene la ventaja de no estar obligado a rendir cuenta de los frutos que perciba y de que si el valor de estos representa un porcentaje alto respecto a su acreencia, no lo alcanzan las limitaciones legales establecidas al interés convencional. Esta posibilidad de pactar una anticresis compensatoria a sabiendas de que la productividad del fundo es muy alta en relación con el monto del crédito, abre las puertas las puertas a la utilización del contrato para fines usuarios.

    Antecedentes Históricos

    Orígenes y Derecho Romano

    Punta Aguilar (2009), que la anticresis tiene una historia accidentada y no del todo bien conocida.

    A) Sin tomar en cuenta posibles antecedentes en el derecho egipcio y asirio-caldeo, se sabe que la anticresis existió ciertamente en Grecia vinculada con la prenda, permitiendo al acreedor pignoraticio percibir los frutos de la cosa dada en prenda en lugar de los intereses de la deuda. En cambio, se duda acerca de si los griegos la emplearon vinculada con otros contratos; en todo casos su forma y utilización más frecuente era que el prestamista gozaba de un bien fructífero de su deudor mientras éste utilizaba el dinero de aquél y, por ello, se denomina la institución “anticresis” que significa literalmente “contra uso” o “contra goce”.

    B) Aun cuando consta que el derecho romano tomó la anticresis del derecho griego, existen muchas dudas sobre el régimen al cual estaba sometida la institución en Roma, según la opinión dominante, de la cual discrepan Manigk y otros autores, dicho régimen podría sintetizarse así:

    • · La anticresis en sentido propio consistía en conceder al acreedor el derecho de hacer suyos los frutos de una cosa fructífera en lugar de los intereses del crédito o sea, que la anticresis en sentido propio era la anticresis compensatoria o en alzada. Así se consideraba como ajeno a la anticresis, el derecho del acreedor prendario de hacer suyos los frutos de la prenda imputándolos en primer lugar a los intereses y luego al capital.
    • · La anticresis era un pacto accesorio del contrato de prenda y luego también de la hipoteca siendo dudoso que pudiera constituirse autónomamente.
    • · La anticresis se aplicaba a los inmuebles siendo dudosos que pudiera referirse también a bienes muebles.
    • · La anticresis se consideraba pactada tácitamente cuando el acreedor recibía una cosa fructífera en prenda por un crédito sin intereses, pero en este caso el acreedor solo podía hacer suyos los frutos hasta concurrencia de los intereses usuales.

    Derecho Medioeval

    A) Aunque existen también dudas acerca del régimen de la anticresis en esta época, la opinión dominante es que en principio fue una modalidad expresamente pactada o presunta de la prenda que consistía en conceder el goce de éste en lugar de los intereses, de modo que el acreedor percibía ilimitadamente los frutos sin que se amortizara el capital de la deuda, aun cuando podría constituirse sobre muebles o inmuebles era más frecuente respecto de éstos

    En el curso del siglo XII, el derecho canónico acatado por el derecho civil, prohibió la anticresis compensatoria por considerar que en la mayoría de los casos implicaba un pacto usuario y porque cuando la deuda derivada de un préstamo, la anticresis violaba la prohibición del pacto de interés. El Concilio de Tours estableció que los frutos de los fundos dados en prenda sólo podrían imputarse al capital con lo cual la anticresis solo tuvo la finalidad de amortizar la deuda.

    B) En el caso concreto del derecho francés, la anticresis de usaba inicialmente como pacto de la prenda sobre inmueble y permitía al acreedor recibir los frutos en lugar de los intereses. Mientras existió en esta forma se le denomino “mort-gage” (prenda muerta), debido a que no se amortizaba la deuda.

    La influencia de derecho canónico determinó la prohibición de la anticresis con la salvedad de que se permitía el pacto de imputar los frutos al capital de la deuda, caso en el cual se hablaba de “vif-gage” (prenda viva o amortizadora) o de “nantissement” inmobiliario.

    C) Cuando en 1789 se permitió otra vez el préstamo a interés dejando a las partes en plena libertad de fijarlo, renació a la posibilidad de utilizar la anticresis en la forma como se pactaba antes de la prohibición.

    Código Napoleónico

    Originalmente, el proyecto del código no incluía la anticresis debido a que era una institución de poco uso y no generalizada en toda Francia, sin embargo a pedido de varios tribunales del sur se decidió incluir la anticresis en el proyecto; pero los proyectistas confundieron o mesclaron la anticresis y el “nantissement” inmobiliario de Pothier sin que la premura con que actuaron les permitiera redactar disposiciones claras y precisas sobre la intuición que regulaban. Así dejaron grandes dudas acerca de la naturaleza y efectos de la anticresis. En especial surgieron interpretaciones contradictorias acerca de si se quiso dar al acreedor anticrético un derecho real o un simple derecho de crédito. En todo caso, el Código Napoleónico ubicó la anticresis en el título consagrado al “nantissement”, definido simplemente como un contrato por el cual el deudor entrega una cosa al acreedor para seguridad de la deuda y dividió en prenda cuando la cosa entregada es muebles y anticresis cuando es inmueble.

    Código Italiano de 1865

    El Código Civil Italiano de 1865 comenzó por no consagrar el tipo contractual denominado “nantissement” y tratar a la anticresis no como una sub-especie contractual sino como contrato autónomo. Pero además, este código determino claramente la naturaleza personal del derecho del acreedor anticrético al establecer que la anticresis “produce únicamente efectos en las relaciones de deudor, acreedor y sus herederos”.

    El Derecho Venezolano

    El Código Civil de 1873 recogió el articulado del código Italiano de 1865 sobre anticresis, al cual hizo sólo dos adiciones: atribuir al acreedor privilegio sobre los frutos para reembolsarse, los gastos hechos por concepto de contribuciones, pensiones y gastos necesarios en el inmueble (lo que técnicamente era inexacto) y agregar al artículo 1897 del código Italiano la frase de que el acreedor puede tener “los privilegio de hipotecarios, siempre que registre legalmente su título, determinándose la cosa y expresándose la cantidad debida”, con lo cual, previo registro, confirió al derecho del acreedor los mismos efectos reales de acreedor hipotecario, solución opuesta a la italiana; pero acorde con la sostenida por la mayoría de la doctrina francesa.

    El código de 1916 volvió al sistema del código Italiano de 1865 al eliminar el agregado que se había hecho del artículo 1897 “eiusdem”, en relación con los mencionados “privilegios hipotecarios” atribuidos al acreedor anticrético que registra su título.

    En nuestro código de 1942, aparte de mejora de relación, se aclaró que le derecho de retención del acreedor anticrético no le confiere ningún privilegio se limitó la anticresis a quince años y en lo referente a la eficacia de la misma se tomó la norma del código civil Italiano de 1942, según la cual la anticresis debe registrarse para ser oponible.

    Critica de la Institución

    1° La anticresis en general como forma de garantía es una institución rudimentaria llena de inconvenientes para ambas partes:

    A) Desde el punto de vista del acreedor el inconveniente principal es que le exige encargarse de la administración de fundo.

    B) En relación con el constituyente de la anticresis, esta:

    • Lo priva del uso y goce del fundo
    • Agota de una sola vez el valor crediticio del inmueble, y
    • No permite proporcionar la garantía del monto de la deuda.

    2° La anticresis compensatoria es una puerta abierta a la usura.

    3° La anticresis se presta para ser utilizada como recurso para complicar las ejecuciones hipotecarias, y otras deudas que tienen derecho a terceros.

    Análisis del Concepto de Anticresis en el Derecho Venezolano

    1° Es siempre un contrato entre un acreedor y el constituyente de la anticresis, quien puede ser su deudor, o un tercero. Este contrato no es un subtipo contractual, sino un contrato autónomo.

    2° Es característico de la anticresis el derecho del acreedor de hacer suyos los frutos del fundo para aplicarlos al pago del interés o capital, pero su percepción por parte del acreedor debe ser directa.

    3° El acreedor anticrético, en principio, ha de imputar los frutos percibidos a los intereses de su acreencia, si se le deben, luego al capital.

    4° La cosa sobre la cual versa la anticresis ha de ser un inmueble que, desde luego, sea capaz de producir frutos.

    5° El perfeccionamiento del contrato implica la entrega del inmueble al acreedor.

    Ubicación de la Anticresis dentro de las Clasificaciones de los Contratos

    1° La anticresis es un contrato real, se perfecciona con la entrega de la cosa como se desprende del texto mismo de la ley.

    2° La anticresis es un contrato unilateral, pues de él solo nacen obligaciones para el acreedor, aunque posteriormente pueden nacer obligaciones a cargo del constituyente, por lo cual se puede decir que es sinalagmático imperfecto.

    3° La anticresis es un contrato accesorio: presupone la existencia y validez de una obligación principal a cuyos intereses que perciba el acreedor.

    4° Es un contrato de tracto sucesivo puesto que se requiere del transcurso del tiempo para que puedan producirse los frutos que han de imputarse en la forma convenida.

    5° En sentido amplio puede considerarse que la anticresis al mismo tiempo es una garantía y un modo de pago.

    Diferencia entre la Anticresis y otras Instituciones Jurídicas

    Anticresis y Prenda

    Sin olvidar sus profundas vinculaciones históricas, en nuestro derecho ambas instituciones se diferencian netamente porque la anticresis versa sobre inmuebles. Además la prenda confiere al acreedor un derecho real que constituye una verdadera garantía real mientras que la anticresis solo engendra derechos de créditos.

    Anticresis e Hipoteca Inmobiliaria

    Aunque ambos versen sobre inmuebles se diferencian precisamente en que la primera no es una garantía real en sentido estricto por las razones señaladas mientras que la hipoteca evidentemente lo es. Además, la hipoteca a diferencia de esta no presupone la entrega del inmueble al acreedor, característica de la cual deriva su superioridad técnica.

    Anticresis y Privilegio

    La gran diferencia entre estas instituciones es que el privilegio nace de la ley en razón de la causa del crédito, mientras que la anticresis nace de la voluntad de las partes y no da al acreedor ningún derecho de preferencia

    Anticresis y Usufructo

    El elemento característico de la anticresis es el derecho de hacer suyos los frutos para imputarlos a los intereses o al capital de una deuda o a ambos, no existe en el usufructo.

    Anticresis, Uso y Habitación

    El uso y la habitación a diferencia de la anticresis producen efectos reales y no implican la obligación de imputar frutos al pago de una deuda. Por lo demás tienen numerosas diferencias en su reglamentación.

    Anticresis y arrendamiento

    En el arrendamiento existe la obligación de pagar un precio y falta la obligación de imputar los frutos al pago de una deuda. Por lo demás el arrendamiento puede versar sobre muebles o inmuebles.

    Anticresis y comodato

    El comodato que por lo demás puede tener por objeto bienes muebles, es esencialmente gratuito y no implica la obligación de imputar frutos que caracterizan a la anticresis.

    Anticresis y Dación en Pago de Frutos

    La diferencia existencial entre la Anticresis y la Dación en Pago de Frutos, radica en que en la Anticresis se entrega el Fundo al acreedor para que este lo explote y señale o atribuya el valor de los frutos percibidos por el, a la acreencia o deuda contraída por las partes. En cambio la Dación en Pago de Frutos, el Deudor, transfiere la propiedad, de Frutos Determinados, al Acreedor para la cancelación definitiva de la Deuda; sin que haya entrega de Fundo, ni Administración del  mismo por el Acreedor y menos aun percepción de Frutos por parte de este.

    Anticresis y Cesión de Pensiones de Arrendamiento

    En la Cesión de Pensiones de Arrendamiento, sólo se logra transferir al Cesionario el Derecho de Crédito por sobre la cosa; en orden a la percepción de dichas pensiones sin entrega del inmueble ni Administración del mismo por parte del Acreedor.

    Elementos esenciales para la Existencia y Validez del Contrato de Anticresis

    Consentimiento de Partes

    La Anticresis como un Contrato Real, Presupone la “Entrega de la Cosa”, y como Contrato Accesorio la existencia y validez de una Obligación Principal. En materia de Consentimiento, la Anticresis esta sujeta a las reglas del Derecho Común, “Acuerdo de Partes”, salvo en cuanto a que por su carácter de Contrato Real se requiere de la entrega de la cosa para su perfeccionamiento. Por lo demás es destacable el hecho de que es un Contrato a Tiempo Determinado, ya que no puede ser mayor de 15 años, aunque no se estipule en el Tratado, el lapso de durabilidad o este sea mayor.

    Capacidad y Poder de las Partes

    Las partes convergentes en el hecho, por efecto Lógico de nuestro Derecho, deberán poseer capacidad y Poder para realzar una adecua Contratación, debido a que constituir una Anticresis es un Acto de Disposición personalísimo entre el en Acreedor y el Deudor, digno de las Obligaciones asumidas responsablemente entre las partículas.

    Objeto

    La Anticresis solo puede versar sobre Inmuebles capaces de Producir Frutos, no siendo necesaria para su existencia, su constitución sobre Predios Rústicos.

    Causa

    Para la Anticresis rige la Materia del Derecho Común, o la necesidad existente de las partes para saldar acreencias.

    Tradición

    La Anticresis, exige para su perfeccionamiento, de la entrega del Fundo al Acreedor, al cual puede hacerse por cualquiera de los modos de tradición con tal de que se deje al Acreedor en la posibilidad de percibir directamente los Frutos del Fundo. No son por lo tanto aplicables aquí las reglas de la Venta hacer entrega de la Tradición del Bien. En consecuencia es Nula toda Anticresis en la cual el Acreedor no ha percibido nunca la cosa, o esta se entrega a una tercera persona en virtud de un titulo que no provenga del Acreedor.

    Existencia y Validez de una Obligación Principal

    La Anticresis presupone la existencia y validez de una Obligación principal a cuyo capital o interés imputa el Acreedor; los frutos que perciba del inmueble Anticrético. Debido a esto no es concebible al menos en la practica una Anticresis cuya Obligación principal sea meramente eventual.

    Condiciones de Oponibilidad de Terceros

    La Legislación Civil Venezolana, establece que la Anticresis, debe ser registrada en la Oficina que corresponda a la ubicación del inmueble para que pueda ser opuesta a terceros en concordancia con lo establecido en el Artículo 1862 del Código Civil.

    Efectos de la Anticresis entre las Partes

    Naturaleza de los Derechos del Acreedor sobre el Fundo Anticrético

    1.-La Cuestión en el Derecho Francés: el primer problema en la materia estriba en determinar, si en virtud de la Anticresis el Acreedor adquiere un Derecho Real en el fundo o solo un Derecho Personal frente al constituyente. La mayoría de los tratadistas franceses del siglo XIX, Troplong, Laurent, Loynes y otros, se inclinaron por la teoría de que el Derecho del Anticresista era un Derecho de Crédito. La Jurisprudencia gala atribuye al Acreedor el Derecho de Poseer el Derecho Real Inmobiliario de la Anticresis y de detentar el Inmueble, la posibilidad de ejercer Acciones Posesorias y el Derecho de hacer Vender Judicialmente el Inmueble con sus respetivos Derechos de Persecución.     

    2.-La Solución Italiana: en Italia, desde la promulgación del Código Civil de 1965, la Doctrina sostuvo prácticamente en forma unánime que el derecho del Anticresista  es meramente personal. Cuestión esta que se ha mantenido a lo largo de los años aun que la creación del Código de 1942.                    

    3. El problema en el derecho venezolano

    A) Dominici y Sanojo defendieron la tesis  de la naturaleza personal del derecho del anticresista, la cual quedo legislativamente consagrada con toda claridad cuando el código de 1916 estatuyo que “La anticresis no produce efectos sino respecto del acreedor, del deudor y sus herederos”  (c.c. cit., art. 1.935), tal como lo establecía el artículo 1.897  del código italiano del  65. La misma norma se repitió en el Código venezolano de 1.922.

    Si bien es cierto que con motivos de una consulta formulada por un Registrador, la antigua Corte Federal, sin fundamentar su afirmación, sostuvo que la anticresis implica un derecho real, y que Kummerow también considera que la anticresis  origina un derecho real, en cambio Florencio Ramírez, Egaña y Morles Hernández, en su estudio monográfico sobre la materia, sostiene la tesis de que el anticresista no tiene sino un derecho personal.

    B) Aguilar (2009) se adhiere a la tesis  de que el derecho del anticresista  no es un derecho real sino personal por las razones que se pasa a exponer:

    a) Ciertamente para el momento inmediatamente anterior al código de 1.942, la anticresis  solo confería al acreedor  un derecho personal de acuerdo con el texto inequívocos  contenidos en el código de 1.916 y 1.922 coincidentes con el código de  1.865 no con el modelo napoleónico, en consecuencia, si en 1.942 se hubiese querido cambiar de orientación en la materia se habría introducido una nueva norma que claramente expresara el carácter real del derecho anticresista. Ahora  bien, esa norma no existe. El hecho de que se indicara que el registro de la anticresis la hacía oponible a terceros no contradice lo afirmado, como se indicara “infra”. Siendo así, debe entenderse que el legislador de 42 quiso mantener el sistema del 16 y 22, consagratorio de la naturaleza personal del derecho en cuestión como lo demuestra el texto de los Códigos respectivos y la interpretación uniforme del código italiano que les sirvió de modelo.

    b) Si el derecho del anticresista fuera un derecho real seria un derecho real de garantía y por ende debería atribuir al acreedor el derecho de ejecutar judicialmente el inmueble, el derecho de preferencia y el derecho de persecución. Ahora bien, la ley, lejos de atribuirle esos derechos, dispone que: “La anticresis no concede ningún privilegio al creedor. Este tiene solamente el derecho de retener el inmueble hasta que su acreencia sea totalmente pagada” (C.C art. 1.861).

    Es cierto que se confiere al acreedor un “privilegio” (rectius, un derecho de preferencia), sobre los frutos en orden al reembolso de ciertos gratos; pero esa preferencia no está en el orden al cobro de los intereses ni del capital de la acreencia que origino la anticresis, como seria la preferencia característica del derecho  real de garantía. Privilegios en orden a obtener  el rembolso  de ciertos gastos efectuados por alguna de las partes pueden existir en contratos que sin duda solo producen efectos personales. La presencia propia  del derecho real de garantía es en orden a hacer efectiva la obligación principal y esa preferencia está expresamente negada al anticresista cuando se estatuye que: “La anticresis no concede ningún privilegio al acreedor”

    c) Además, si el derecho  del anticresis fuera un derecho real seria eficaz “erga omnes” y no es así. En efecto, los derechos reales son intrínsecamente eficaces frente a los terceros sin necesidad de registro.

    Es cierto que, a veces se requiere el registro del título para que el derecho  real sea oponible a determinados  terceros en particular a los terceros que han registrado un titulo en conflicto  con aquel. Así, por ejemplo, quien adquiere la propiedad de un inmueble por compra, deberá registrar su titulo para poderlo oponer a quien adquiera por título  registrado la misma propiedad o un usufructo o una hipoteca sobre el inmueble de que se trata. Pero, en tales casos, el titular del derecho real, aun cuando no haya registrado su titulo, puede hacer valer su derecho frente a la generalidad de los terceros, en concreto, frente a todos los que no “hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmuebles”.

    En otras palabras, el registro nunca es una condición para que el derecho real sea oponible a los terceros sino para que sea oponible a determinados terceros o, si se quiere, la falta de registro solo puede implicar que un derecho real no sea oponible a una categorías de tercero  determinado así una excepción a la eficacia “erga omnes” del derecho, que sigue en pie  respecto de todo los demás terceros

    Estos supuestos, la ley dispone que “La anticresis debe ser registrada en la Oficina que corresponda a la ubicación del inmueble para que pueda ser opuesta a terceros” (C.C. art. 1.862, ap. útl.). Ahora bien, aun sise entendiera que de acuerdo con esta norma el derecho del anticresista mediante el registro se hace oponible a todos los terceros, no estaríamos frente al caso del derecho real. En efecto, insistimos en que el derecho real es oponible a los terceros precisamente por serlo e independientemente del registro, registró que solo puede ser exigido para darle oponibilidad a una categoría de terceros a quienes la ley trata en forma que constituye una excepción respecto de los terceros en general.

    d.) Además si se entendiera que el derecho del anticresista tiene por objeto el fundo (no solo los frutos), quien sostuviera que ese derecho es real, tendría que explicar  la razón por la cual no figura en la enumeración legal de los inmuebles por el objeto a que se refieren (C.C art. 1.881).

    Los Distintos  Derechos del Anticresista

    Los derechos que la anticresis confiere al acreedor  son: el derecho de hacer suyos  los frutos del inmueble, el derecho de retener el fundo, el derecho de obtener ciertos reembolsos con “privilegio” sobre los frutos y el derecho de devolver el fundo.

    El Derecho de hacer suyos los Frutos del Inmueble

    El anticresista tiene derecho a hacer suyos los frutos del inmueble. Como el legislador no distingue, es evidente que el derecho se refiere tanto a los frutos naturales como a los frutos civiles del inmueble.

    Siendo así, el anticresista puede arrendar el fundo. Se discute la suerte del arrendamiento consentido por el anticresista a la expiración de la anticresis. Mientras un sector de la doctrina aplica el principio de que extinguido el derecho  del anticresista se extingue al derecho del arrendatario, otro sector considera que en la materia deben aplicarse las reglas  relativas a los arrendamientos consentidos por el usufructuario. Compartimos el criterio de quienes consideran que el problema, ajeno por cierto a la polémica sobre la naturaleza real o personal del derecho del anticresista, debe resolverse a la luz del principio de que el derecho del arrendamiento no debe exceder al del acreedor y de que este derecho no es oponible a terceros, aunque la anticresis este registrada, sino mientras exista.

    Naturalmente, el derecho de hacer suyos los frutos conforme a la finalidad del contrato implica la imputación de los mismos. Si se trata de una anticresis ordinaria (no compensatoria), deben distinguirse dos casos: si el crédito en orden al cual se constituyo la anticresis devenga intereses, al acreedor deberá imputar los frutos percibidos a estos, y luego el eventual excedente al capital de la acreencia; sí, por lo contrario, dicho crédito no devenga intereses la imputación debe ser hecha íntegramente al capital. En la anticresis compensatoria, en cambio, la situación es más simple; el derecho de hacer suyos los frutos substituye al derecho a percibir intereses con la particularidad ya señalada de que el aleas juega a favor y en contra del acreedor; nada podrá reclamar si el fundo no produce frutos o produce muy pocos, ni tampoco está sujeto a las limitaciones legales de la tasa de intereses convencionales si el valor de los frutos percibidos representa una suma mayor que el interés licito máximo.

    El Derecho de Retener el Fundo

    A) El anticresista tiene el derecho a retener el fundo hasta cobrarse su acreencia integra. Este derecho consiste en la facultad de no restituir el fundo y aunque siempre procede frente al constituyente de la anticresis, es también oponible a terceros, incluso cuando se trata de acreedores hipotecarios o terceros adquirentes con titulo registrado, siempre que en estos casos la anticresis haya sido registrada con anterioridad.

    Naturalmente el derecho de retener el fundo desaparece con la anticresis de la cual deriva, de modo que vencido el término de esta o plazo máximo legal de la misma, el derecho de retener desparece  y lo propio ocurre, en principio, cuando se extingue la obligación principal ; pero expresamente prevé la ley que el derecho de retención subsiste a pesar de haberse pegado totalmente la deuda en orden a la cual se constituyo la anticresis en el mismo caso en que subsiste el derecho de retención al acreedor prendario a pesar de haberse pagado totalmente la deuda  para cuya seguridad se dio la prenda ( c . c art. 1.860 que remite al art. 1.852 “ eiusdem”

    Por lo demás, según explica Aguilar (2009), por analogía con lo previsto en materia de usufructo y de prenda, el anticresista pierde su derecho de retener el inmueble en caso de que abuse de este.

    B) El derecho de retener  del anticresista solo consiste en la facultad de negarse a restituir la cosa. En consecuencia:

     a) No es un derecho de retención en el sentido estricto de la expresión. El derecho de retención, a diferencia de derecho del anticresista, implica necesariamente el cumplimiento previo del deudor, se confiere a un acreedor que no puede usar ni gozar de la cosa que retiene, puede ser ejercido ilimitadamente en el tiempo puesto que no tiene un término máximo fijado por la ley i presupone un nexo entre el crédito y la cosa sobre la cual se ejerce la retención.

    b) No concede al acreedor ningún derecho de preferencia para el cobro de la deuda en relación con la cual se constituyó la anticresis.

    c) Tampoco implica que el acreedor pueda apropiarse del fundo caso de no serle pagada la deuda. Por el contrario, la ley prohíbe expresamente el pacto comisorio porque en las anticresis existe para ello las mismas razones que en las garantías reales “stricto sensu”.

    d) Menos aun atribuye  un “ius distrahendi “. Si el anticresista insatisfecho pretende ejecutar el fundo  solo podrá invocar su condición de acreedor. En consecuencia, como se ha dicho, si la anticresis no fue constituida por el deudor sino por un tercero ( y la propiedad del fundo no ha pasado al deudor), el anticresista no puede ejecutar el inmueble porque como acreedor solo tiene la facultad de hacer rematar los bienes de su deudor.

    El Derecho de Obtener cierto Reembolsos con “privilegio” sobre los Frutos

    Salvo pacto en contrario, el anticresista debe pagar las contribuciones y pensiones a que este sujeto el fundo y debe hacerle las reparaciones necesarias, pero tiene el derecho al reembolso de estos gastos con “privilegio” sobre los frutos.

    Evidentemente la disposición revela que los pagos y gastos en cuestión son por cuenta del propietario del inmueble, pero incurre en una incorrección técnica al hablar del privilegio. El anticresista simplemente hace suyos los frutos y no efectúa imputación alguna sino después de deducir el valor de los frutos la suma que corresponda a los pagos y gastos de referencias.

    El Derecho de Devolver el Fundo

    De acuerdo con el texto literal de la ley, el acreedor que quiera liberarse de las obligaciones de pagar las contribuciones y pensiones a que está sujeto el inmueble y de hacer las reparaciones necesarias que el mismo exija, podrá restituir la cosa “en cualquier tiempo y perseguir el pago de su crédito por otros medios legales, sin perjuicio de lo que se hubiere estipulado en contrario”.

    Sin embargo, creemos que en principio, el anticresista puede devolver el fundo por cualquier motivo que estime conveniente, ya que el contrato, por regla general,  es en su exclusivo favor. Así adherimos a la opinión de que incluso en la anticresis compensatoria, el anticresista puede, en principio, devolver el inmueble en razón de que no produzca frutos o solo produzca  muy poco. Pero cabe, sin embargo, el pacto en contrario: es perfectamente posible y valido que se convenga que la única forma de satisfacción de la deuda o de sus intereses sea la anticresis, caso en el cual si el acreedor devuelve el fundo no podrá perseguir el pago de la deuda o de sus intereses, según sea el caso, “por otros medios legales”.

    Obligaciones del Anticresista

    Para facilitar el estudio de las mismas se pueden agrupar en dos:

    La obligación de administrar el inmueble  y la obligación de restituirlos. La primera es en realidad un conjunto de obligaciones que deben cumplirse durante la ejecución del contrato, y la segunda, un deber derivado de la extinción del mismo.

    Obligación de Administrar el Inmueble

    Aun cuando el código venezolano no emplea la expresión, se la utiliza para agrupar todo un conjunto de obligaciones del anticresista, no todas consagradas literalmente en la ley: las obligaciones de explotar el fundo, de efectuar ciertos pagos, de hacer imputaciones, de rendir cuentas y de cuidar el fundo.

    A) Obligación de explotar el fundo. La explotación del inmueble es evidentemente un derecho del acreedor, pero es también obligación suya. En realidad si el deudor entrega el fundo al acreedor es con la finalidad de que los frutos que este pueda producir paguen en todo o en parte el capital o los intereses de su deuda, o ambos. En consecuencia, si el acreedor no explota el fundo como un buen padre de familia y a resultas de ello no logra percibir los frutos que eran de esperar, lesiona culpablemente la situación del deudor, quien quedara defraudado en su propósito de disminuir o extinguir su deuda. 

    B) Obligación de efectuar ciertos pagos. Como ya se ha señalado, salvo pacto en contrario, el anticresista debe pagar las contribuciones y pensiones a que esté sujeto el inmueble y los gastos necesarios.

    Las contribuciones y pensiones deberán ser pagadas de conformi­dad con la norma jurídica o el título que las establezcan.

    Los gastos necesarios comprenden las reparaciones que exija la conservación del fundo, sean mayores o menores; pero no mejoras ni gastos suntuarios.

    Como se ha dicho también, el anticresista tiene derecho al reembolso de los pagos que haga por concepto de esta contribuciones, pensiones y gastos necesarios, a cuyo efecto deducirá del valor de los frutos las su­mas correspondientes antes de hacer imputación alguna a intereses o capital de su acreencia.

    C) Obligación de imputar. Como se ha señalado, el anticresista tiene en principio, la obligación de imputar el valor de los frutos perci­bidos en la forma en que se haya convenido. No insistiremos acerca de los diferentes casos posibles; pero conviene destacar que la imputación se refiere en realidad a los beneficios que obtenga el anticresista por concepto de frutos. Así pues, el acreedor deducirá del valor bruto de éstos los gastos necesarios y normales de explotación, las contribuciones y pensiones pagadas, así como los gastos necesarios que haya efectuado, antes de hacer imputación alguna. En doctrina se discute si puede dedu­cir además una suma por concepto de remuneración de sus actividades, como administrador del inmueble.

    D) Obligación de rendir cuentas. De las anteriores obligaciones deriva para el anticresista la obligación de rendir cuentas de su adminis­tración cuyo régimen concreto conviene regular en el contrato.

    E) Obligación de cuidar el inmueble. El acreedor debe cuidar del fundo anticrético como un buen padre de familia, so pena de ser res­ponsable de los daños y perjuicios que deriven .de su incumplimiento.

    Esta obligación resulta a su vez de la obligación de restituir al fun­do que, como obligación de entregar, lleva consigo la de cuidar la cosa hasta su entrega.

    Obligación de Restituir el Fundo

     Extinguida la anticresis, el acreedor debe restituir el fundo siendo responsable de las pérdidas o deterioros que se deban a su incumpli­miento del deber de cuidar del mismo, sin que estén a cargo suyo los riesgos propiamente dichos, ya que «res perit domino».

    Por ello, lo prudente es hacer una descripción del estado en que el acreedor recibe inicialmente el fundo. A falta de ella no existe ninguna presunción legal en la materia. En efecto, no creemos que sea aplicable a la anticresis la presunción de haber recibido la cosa en buen estado y hechas las reparaciones locativas que existe en materia de arrendamien­to (C.C. art. 1.595), ya que esta presunción tiene fundamento en la obli­gación del arrendador de entregar la cosa en buen estado y hechas las reparaciones necesarias (C.C. art. 1.586), obligación que no tiene el cons­tituyente de la anticresis.

    Naturalmente, las pérdidas o deterioros producidos por vetustez o por el uso normal del fundo tampoco están a cargo del anticresista por­que no son consecuencia de su culpa.

    Transmisión de la Anticresis

    De acuerdo con la doctrina dominante el derecho del anticresista en sí mismo no puede cederse por acto entre vivos; pero evidentemente se transmite a los herederos junto con el crédito. Incluso se sostiene que la cesión del crédito no implica la cesión de la anticresis que le es accesoria.

    Extinción de la Anticresis

    Como accesoria que es, la anticresis puede extinguirse por vía de consecuencia y por vía principal.

    Por vía de Consecuencia

    Se extingue la anticresis al extinguirse la obligación principal correspondiente; pero ha de tenerse en cuenta al respecto la indivisibilidad de la anticresis (C.C. art. 1.860 en relación con el art. 1.853) y el caso ya mencionado en este capítulo de subsis­tencia del sólo derecho de retener el inmueble a pesar de haberse extin­guido la obligación principal (C.C. art. 1.860 en relación con el art. 1.852).

    Por vía principal

    La anticresis puede extinguirse, entre otras, por las siguientes causas:

    1 ° Por vencimiento del término de la anticresis.

    2° Por cumplimiento de una condición resolutoria prevista en el contrato de anticresis.

    3° Por extinción del derecho del constituyente de la anticresis (por ej. si es anulado o resuelto su título de adquisición o vence el término de su derecho). Sin embargo, es de doctrina que la anticresis subsiste si la extinción del derecho del constituyente (por ej.: un usufructo), ocurre por un acto voluntario suyo (por ej.: por renuncia), o en virtud de haber­se consolidado en el constituyente la plena propiedad.

    4° Por perecimiento total de inmueble.

    5° En virtud de la prescripción extintiva del derecho anticrético (que puede ocurrir sin que prescriba la obligación principal).

    6° Por renuncia de la anticresis, o sea, por el ejercicio del derecho que tiene el acreedor de devolver el fundo.

    Obligaciones Residuales

    Extinguida la anticresis, el acreedor debe restituir el fundo y respon­der de las pérdidas o deterioros que se deban a su culpa. Por otra parte, puede que el constituyente deba reembolsar el anticresista sumas correspondientes al pago de las contribuciones y pensiones a que esté su­jeto el fundo o a los gastos necesarios realizados. A la inversa, sino se trata de una anticresis compensatoria, el anticresista puede quedar obli­gado a una retrocesión de frutos percibidos en exceso.

    Conflicto entre el Anticresista y los Titulares de Derechos Reales sobre el Inmueble

    En Venezuela el principio general y básico en la materia es que los actos sujetos a la formalidad del registro «y que no hayan sido registra­dos no tienen ningún efecto contra los terceros que por cualquier título, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble» (C.C. art. 1.924, encab.). No obstante la anotada diferencia del texto literal consagrado al respecto en materia de anticresis (C.C. art. 1.862, últ. ap.), Aguilar (2009) se adhiere al parecer de que la anticresis registrada es oponible a quien derive cualquier tipo de derecho sobre el inmueble en virtud de un acto no registrado o registrado con posterioridad a aquélla.

    En el caso concreto de que el conflicto sea entre el anticresista y un acreedor hipotecario entendemos, por tanto, que si la hipoteca se ha registrado antes de que se registre la anticresis, la ejecución del acree­dor hipotecario extingue el derecho del anticresista; pero que si la anticresis fue registrada con anterioridad a la hipoteca, aunque ello ni impida al acreedor hipotecario ejecutar el inmueble, el adquirente de éste habrá de respetar el derecho del anticresista.

    Bibliografía

    Aguilar Gorrondona, J. L. (2009). Contratos y Garantías. Derecho Civil IV. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello.

    Código Civil de Venezuela. (1982). Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 2.990, Extraordinaria de fecha: Julio 26, de 1982.

  • Apertura de la Sucesión

    MOMENTOS DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

    López (2008), explica que en la sucesión por causa de muerte en general y particularmente en la sucesión universal, existen tres momentos distintos, básicos y fundamentales, que se deno­minan: apertura (de la sucesión), delación (de la herencia o del legado) y adquisición (de la herencia o del legado).

    Ahora bien, en relación con la apertura de la sucesión se puede decir que es el momento en el cual un patrimonio queda sin titular. La delación de la herencia o del legado es el momento en el cual determinada persona es llamada por el testamento o por la ley para convertirse en nuevo titular del patrimonio vacante (sucesión universal) o de determinados bienes del mismo (sucesión particular). Y la adquisición es el momento en el cual dicho llamado, pasa efectivamente a ser titular del patrimonio en cuestión (sucesión universal) o de de­terminados bienes del mismo (sucesión particular).

    Una vez delimitados cada uno de esos momentos, se pasa a desarrollar el primero de ellos, es decir, el de la apertura, en razón de que es ese primer momento el que constituye el objeto de estudio del presente informe.

    APERTURA DE LA SUCESIÓN

    Según lo indicado ut supra, la apertura es el momento determinante de la sucesión por causa de muerte y la constituye la circunstancia de que el patrimonio de una persona natural queda sin titular. Al respecto dispone el art. 993 CC: «La sucesión se abre en el momento de la muerte y en el lugar del último domicilio del de cujus». Tal previsión es de orden público y, en consecuencia, no puede ser derogada ni mo­dificada por voluntad de los interesados’».

    De manera, pues, que el presupuesto indispensable para la apertura de una sucesión por causa de muerte, es -precisamente- la muerte natural del causante. Las legislaciones contemporáneas no reconocen ni admiten lo que en otras épocas se denominaba «muerte civil», que derivaba de la condena penal por comisión de ciertos delitos o de la profesión religiosa y que también determinaba la apertura de la sucesión del condenado o del profeso.

    Por otra parte, como indica la norma antes transcrita, la sucesión por causa de muerte, se abre o se produce, precisamente en el instante del fallecimiento del de cujus y no antes ni después; e independientemente de cualesquiera circunstancias de hecho relacionadas con esa muerte o con los llamados a la sucesión.

    La apertura de la sucesión por causa de muerte, no necesariamente se produce en el lugar geográfico donde fallece el causante, sino en el sitio donde el mismo tenía su último domicilio legal, que -en Venezuela- es el lugar donde se encuentra la sede principal de sus negocios e intereses, en el momento del fallecimiento (o donde la ley presume que se halla dicha sede, para entonces) (arts. 27, 30-31 y 33-34 CC).

    El sitio de apertura de la sucesión tiene relevancia, por una serie de motivos, varios de los cuales se citan a continuación, a manera de ejemplos. De una parte, el artículo 43 del Código de Procedimiento Civil (CPC) dispone que son competentes los tribunales del lugar de la apertura de la sucesión, para conocer: i) de las demandas sobre petición y división de herencia y de cualesquiera otras entre coherederos, hasta la división; ii) de las demandas de rescisión de la partición ya hecha y sobre saneamiento de las cuotas asignadas, siempre que se propongan dentro del bienio siguiente a la fecha de la partición; iii) de las demandas contra los albaceas que sean intentadas antes de la división (y si ésta no fuere necesaria, dentro del bienio siguiente a la apertura de la sucesión); iv) de las demandas de los legatarios y de los acreedores de la herencia, formuladas antes de dos años contados desde la partición de la herencia (o si ésta no fuere necesaria, desde la fecha de apertura de la sucesión)». A su vez, el artículo 1.023 del Código Civil (CC) establece la competencia de los tribunales de primera instancia en lo Civil del lugar de la apertura de la sucesión, para conocer del procedimiento de aceptación de la herencia bajo beneficio de inventario; y el artículo 1.061 CC indica que corresponde a esos mismos tribunales todo lo relacionado con la tramitación y la decisión concernientes a la vacancia y a la yacencia de la herencia. Por otra parte, el artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones indica que el impuesto sucesoral se causa en el momento de la apertura de la sucesión y el art. 34 ejusdem señala que la respectiva declaración de herencia debe presentarse a los correspondientes funcionarios del Ministerio de Finanzas, de la jurisdicción donde se causa el referido impuesto.

    Finalmente, el momento de la apertura de la sucesión es determinante para esta­blecer quiénes son las personas llamadas a la misma y con cuáles derechos.

    EL ORDEN DE SUCEDER DE MANERA INTESTADA

    El Código Civil venezolano (arts. 822-832) llama a la sucesión intestada, única y exclusivamente a cuatro categorías de personas, que son: los parientes consan­guíneos del de cujus (dentro de los cuales se incluye a los adoptados y a los adoptantes en adopción actual, por mandato de los arts. 425 y 426 LOPNA); el cónyuge del difunto; sus hijos adoptados en adopción antigua; y, en defecto de todas las anteriores, el Estado.

    Igualmente debe señalarse, que las personas pertenecientes a las tres mencionadas categorías de familiares del de cujus, no son llamadas todas simultáneamente a la herencia ab intestato de éste, sino que al efecto la ley consagra un sistema bastante complejo de exclusiones y de concurrencias.

    También se debe indicar, que cuando la ley llama a la parentela consanguínea del causante, sigue dos principios básicos y fundamentales, que son: la calidad de la línea (prevalece la línea recta descendente sobre la ascendente y ésta sobre la línea colateral) y la proxi­midad de grado (dentro de cada línea, el pariente de grado más próximo al de cujus excluye al de grado más remoto, salvo que deba funcionar la sucesión por derecho de representación); el sistema legal venezolano vigente no establece ni admite distinción alguna entre parientes legítimos y parientes extramatrimoniales de la persona de cuya sucesión se trata (arts. 234 y 826 CC).

    En base a todo ello se puede ahora decir que se denomina orden de suceder, el sistema de concurrencias y de exclusiones consagrado por la ley, para el funcionamiento del jus delationis en cada sucesión ab intestato específica. Dicha materia está regulada por los arts. 822-832 CC.

    Al respecto debe tenerse muy en cuenta que la normativa legal aplicable al orden de suceder ab intestato, es -precisa y exclusivamente- la que se encuentre en vigor para la fecha de la apertura de la respectiva sucesión; independientemente de que sea o no la misma que haya existido durante la mayor parte de la vida del causante; o de que haya sido o sea modificada o alterada poco antes o después de la fecha de la muerte del mismo.

    Por otra parte, cuando se habla de familiares del causante, como categoría de personas llamadas a su sucesión intestada, se sobreentiende que existe la prueba del correspondiente vínculo de familia que los une al de cujus, puesto que de lo contrario no podría funcionar el jus delationis, así lo señala expresamente el artículo 822 CC por lo que concierne al llamado que hace la ley a los hijos y demás descendientes, para suceder a los padres y otros ascendientes; y lo ratifica el arto 826 CC, por lo que respecta al llamado a los parientes consanguíneos extramatrimoniales del causante, en general. Pero es obvio que tal situación es igual, mutatis mutandi, en cuanto concierne a todas las demás personas con derecho a la sucesión intestada del de cujus.

    Empero, si bien el respectivo vínculo de familia tiene que existir para la fecha de la apertura de la sucesión del causante, la prueba del mismo puede ser de fecha posterior a la de su muerte (v.gr.: es posible llevar a cabo el reconocimiento voluntario o judicial de un hijo extramatrimonial-que constituye la prueba de su filiación- des­pués del fallecimiento de su padre o de su madre, tal como se prevé en los artículos 224 y 228-229 CC; y también después de la muerte del mismo hijo de quien se trate: ord. 1° del artículo 198 ejusdem).

    Bibliografía

    Código Civil de Venezuela. (1982). Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 2.990, Extraordinaria de fecha: Julio 26, de 1982.

    Lopez-Herrera, F. (2008). Derecho de Sucesiones. Tomo I, Cuarta Edición. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello.

  • Circunstancias Atenuantes y Agravantes de Responsabilidad Penal en Materia Tributaria

    En primer orden, es preciso delimitar el significado que se le atribuye a los términos agravante y atenuante, para luego enumerar cuales son, de conformidad con el ordenamiento positivo.

    Moya (2009), indica que las circunstancias agravantes, son aquellas situaciones objetivas o hechos que aumentan la responsabilidad criminal fir­me y tienen como fundamento el dolo y el peligro del agente. Permiten una mayor graduación de la condena. (p. 584).

    De acuerdo a lo anterior, se tiene entonces, que los hechos considerados como agravantes tienen como objetivo incrementar el castigo o sanción que corresponda a la persona responsable del hecho ilícito.

    Por su parte, las circunstancias atenuantes, de conformidad con el autor citado up supra, son aquellas causas y circunstancias, eminentemente sub­jetivas que modifican la aplicación de la pena. Las atenuantes se refieren a la imputabilidad y a la culpabilidad. (p. 585).

    Se tiene pues, que esas circunstancias atenuantes van dirigidas a disminuir o flexibilizar la pena que corresponda aplicar al autor del hecho ilícito.

    Ahora bien, El Código Orgánico Tributario Venezolano (2001) (COT), establece de manera expresa, las situaciones que deben considerarse como agravantes y atenuantes, en sus artículos 95 y 96, respectivamente, las cuales se pasan a enumerar de seguidas.

    Las Circunstancias Agravantes

    Establece el COT en el Artículo 95: “Son circunstancias agravantes: 1. La reincidencia; 2. La condición de funcionario o empleado público que tengan sus coautores o partícipes; 3. La magnitud monetaria del perjuicio fiscal y la gravedad del ilícito”.

     Moya, (2009), explica cada una de estas circunstancias, de la siguiente forma:

    La reincidencia, ocurre cuando el imputado después de una sentencia o resolución firme sancionatoria, cometiere una o varios ilícitos tributarios de la misma o de diferente Ín­dole durante los cinco (5) años contados a partir de aque­llas.

    La reiteración, que se da cuando el imputado cometiere una nueva infracción de la misma índole dentro del término de cinco (5) años después de la anterior, sin que mediare condena por sentencia o resolución firme. La Reiteración como circunstancia agravante fue eliminada durante la úl­tima reforma tributaria del Código Orgánico.

    La condición de funcionario o empleado público que ten­gan sus coautores o partícipes. Esto se debe al principio de fidelidad que tiene o debe tener el funcionario público o empleado con la administración pública.

    La magnitud monetaria del perjuicio fiscal y la gravedad del ilícito. Va a depender del monto del impuesto eludido. Esto tiene que ver con la tipificación y con la estimación del conjunto de hechos usados para cometer el hecho, es­pecialmente el dolo.

    Las Circunstancias Atenuantes

    De conformidad con el Artículo 96 del COT:

    Son circunstancias atenuantes: 1. El grado de instrucción del infractor; 2. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos; 3. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario; 4. El cumplimiento de los requisitos omitidos que puedan dar lugar a la imposición de la sanción; 5. El cumplimiento de la normativa relativa a la determinación de los precios de transferencia entre partes vinculadas; 6. Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente por la Ley”.

    De igual forma, Moya, (2009), desarrolla cada una de las citadas circunstancias atenuantes:

    El grado de instrucción del infractor. Priva el principio que a mayor cultura mayor es la responsabilidad del infractor en el cumplimiento de las leyes tributarias. No se aplica el principio consagrado en las leyes sustantivas civil y penal sobre el cumplimiento de la ley, que dispone: «La ignoran­cia de la ley no excusa de su cumplimiento». El estado mental del infractor que no excluya totalmente su respon­sabilidad. Esta es una imputabilidad disminuida, se refiere a la persona que tenga problema mental pero que no esté totalmente enfermo (demente).

    La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos. No expresa esta norma la forma en que el in­fractor pueda ayudar a esclarecer los hechos. En el Código Adjetivo Penal y en la Ley Orgánica sobre Sustancias Es­tupefacientes y Psicotrópicas existe una figura parecida, de excusa absolutoria conocida como la Delación.

    La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario. Presentación espontánea para regularizar el crédito tributario. No se reputará es­pontánea la presentación o declaración motivada por una fiscalización por los organismos competentes. El infractor solventa espontáneamente la infracción cometida sin in­tención o dolo.

    El cumplimiento de los requisitos omitidos que pueden dar lugar a la imposición de la sanción. Reparar voluntaria­mente la omisión, subsanar el error y cumplir con los re­quisitos establecidos en la norma. Se puede realizar a tra­vés de una declaración sustitutiva en caso’ de errores u omisión en la declaración anterior.

    El cumplimiento de la normativa relativa a la determina­ción de los precios de transferencia entre partes vincula­das. Los precios de transferencia, (AAPTs, conocido internacionalmente como «arm’s length o principio de in­dependencia), son los precios a los cuales una empresa transfiere bienes tangibles o intangibles o presta servicios a empresas vinculadas. Las empresas vinculadas son aque­llas donde una empresa participa directa o indirectamente, en la administración, controlo capital de ambas empresas.

    Las demás circunstancias atenuantes que resultaren de los procedimientos administrativos o jurisdiccionales, aunque no estén previstas expresamente por la ley. (Carácter Supralegal).

    Finalmente, acota Moya (2009), que en el proceso se apreciará el grado de la culpa, para agra­var o atenuar la pena, e igualmente y a los mismos efectos, el grado de cultura del infractor.

    BIBLIOGRAFÍA

    Código Orgánico Tributario (2001). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.305, Fecha: Octubre 17 de 2001.

    Molla, E. (2009). Elementos de Finanzas Públicas y Derecho Tributario. Caracas: Mobilibros.