Gráfico – Procedimiento de Faltas (Arts. 382-390 COPP)
Autor: Livia Hernández
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Procedimiento en los Juicios contra el Presidente de la República y otros altos Funcionarios del Estado
Gráfico – Procedimiento en los Juicios contra el Presidente de la República y otros altos Funcionarios del Estado (Arts. 377-381 COPP)
¿Quiénes son Altos Funcionarios según el COPP?
De conformidad con el Artículo 381 de la Ley Adjetiva, son altos funcionarios los siguientes: los miembros de la Asamblea Nacional, los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, los Ministros, el Fiscal General, el Procurador General, el Contralor General de la República, los Gobernadores y los Jefes de Misiones Diplomáticas de la República.
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La Inspección Judicial
Definición
Rivera Morales (2009) indica que la inspección judicial es el reconocimiento que la autoridad judicial hace de las personas, de los lugares, de las cosas o documentos a que se refiere la controversia para imponerse de circunstancias que no podrían acreditarse mejor o fácilmente de otra manera. Está ligada a los hechos controvertidos, pero puede suceder que tales hechos puedan desaparecer o modificarse por el transcurso del tiempo o la acción natural y sin estar de por medio un litigio se desee hacer constar tales hechos o circunstancias, en cuyo caso estaríamos en presencia de un aseguramiento de evidencia.
Por su parte, el ilustre DEVIS ECHANDÍA expresaba que se entendía por inspección o reconocimiento judicial:
Una diligencia procesal, practicada por un funcionario judicial, con el objeto de obtener argumentos de prueba para la formación de su convicción, mediante el examen y la observación con sus propios sentidos, de hechos ocurridos durante la diligencia o antes pero que subsisten o de rastros o huellas de hechos pasados, y en ocasiones de su reconstrucción.
Por ello, este medio se ha llamado «observación judicial inmediata». Es el medio probatorio por el cual el juez percibe directamente con sus sentidos, sin intermediación. Es, pues, la percepción misma del hecho a probar por el juez, mediante sus propios sentidos. En ella pueden intervenir todos los sentidos: vista, olfato, oído, tacto e incluso el gusto. La inspección judicial radica su importancia en esa apreciación sensorial personal que hace el juez sobre los hechos.
La legislación venezolana, ni en el Código Civil ni en el Procesal da una definición de inspección judicial, pero si enuncia el objeto. Así se tiene, en el Código Civil en el artículo 1.428 se establece:
El reconocimiento o inspección ocular puede promoverse como prueba en juicio, para hacer constar las circunstancias o el estado de los lugares o de las cosas que no se pueda o no sea fácil acreditar de otra manera, sin extenderse a apreciaciones que necesiten conocimientos periciales.
En el Código de Procedimiento Civil se denomina inspección judicial en el artículo 472:
El Juez, a pedimento de cualesquiera de las partes o cuando lo juzgue oportuno, acordará la inspección judicial de personas, cosas, lugares o documentos, a objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen para la decisión de la causa o el contenido de documentos. La inspección ocular prevista en el Código Civil se promoverá y evacuará conforme a las disposiciones de este Capítulo.
Es importante aclarar que asume la ley procesal todo lo concerniente a la producción de la inspección judicial, incluyendo la mal llamada «inspección ocular» contemplada en el Código Civil.
Naturaleza Jurídica
Acerca de su naturaleza jurídica se ha discutido en forma amplia. Hay procesalistas destacados como Ricci, Muñoz Sabaté, Kolher, Alcalá-Zamora que niegan el carácter de prueba de la inspección judicial.
Los que afirman que sí es un medio de prueba alegan que prueba es todo medio útil para la comprobación de hechos por el juez, esto es, para suministrarle razones o motivos de convencimiento sobre su existencia o inexistencia y dado que la inspección judicial consiste en la verificación que hace el juez del hecho o circunstancia, mediante sus sentidos y su razón, pues hay allí una actividad de razonamiento inductivo, que permite conocer qué es lo que se percibe, no da lugar a dudas que es un medio probatorio. No obstante, es un medio que no narra hechos para el proceso, sino que describe hechos, lo que significa que se hace desde el punto de vista estático. No son hechos en acción, sino estacionados en el momento de su captación.
Pueden señalarse, siguiendo a Devis Echandía, como características de la inspección judicial, las siguientes:
a) Es una actividad física o intelectual para la verificación de hechos.
b) Es una prueba judicial. Tiene señalado expresamente un procedimiento.
c) Debe ser realizada por el juez. En nuestra legislación sólo la practica el juez.
d) Es una prueba directa del hecho inspeccionado. Debe advertirse que cuando el hecho inspeccionado es apenas un indicio del hecho controvertido por probar, será prueba indirecta de tal hecho.
e) Es una prueba crítica o lógica, ya que no es la representación de la cosa o hecho inspeccionado, sino que es la verificación directa sensorial y el tratamiento de un juicio mediante el razonamiento inductivo.
f) Es una prueba formal, ya que tiene un simple valor probatorio.
g) Es plena prueba del hecho material inspeccionado, pero cuando hayan elementos que requieran identificación o apreciación que exija conocimientos técnicos, si el juez no está capacitado para ello, es necesario complementar con una experticia. Por ejemplo, veamos el ejemplo de las aguas contaminadas: el juez puede observar vegetales marchitos, peces muertos, el agua con manchas ocres y verdosas, olor fuerte y sabor ácido; si no tiene conocimientos químicos no podrá expresar que se trata de contaminación por residuos sulfurosos, para eso requiere una experticia de análisis químico del agua, análisis de los peces muertos y vivos, de los vegetales y pueda establecer una relación de causalidad entre presencia de residuos sulfurosos y muerte animal y vegetal.
Objeto de la Inspección Judicial
El objeto de la inspección judicial es la verificación de hechos materiales, perceptibles sensorialmente, de cualquier clase, que el juez pueda examinar y reconocer. Se trata de acreditar no sólo hechos, sino el estado de las personas, cosas o para determinar circunstancias concernientes a la cosa litigiosa.
La inspección judicial es para verificar hechos materiales, características, señales, su estado actual, manifestaciones externas de cualquier tipo de cosa. Pueden hacerse sobre registros inmobiliarios o mobiliarios, sobre documentos, archivos, expedientes y procesos. Lo importante es que existan y puedan ser captados por los sentidos, por ello se dice que esos hechos pueden ser permanentes o transitorios que todavía subsistan o que ocurran en presencia del juez.
Requisitos de la Inspección Judicial
Siguiendo la metodología y los criterios de Devis Echandía la inspección judicial, como todo medio probatorio, tiene que satisfacer diversos requisitos: de existencia, de validez y de eficacia probatoria.
- Requisitos de Existencia
Sea que la diligencia se produzca en un proceso o como diligencia anticipada, debe reunir ciertos requisitos:
-Debe ser practicada por el Juez: No obstante, en materia tributaria y en materia penal se pueden hacer inspecciones que tienen carácter de prueba, pero deben cumplir los requisitos establecidos en la ley. En el artículo 202 del COPP se admite la comprobación del estado de los lugares públicos, cosas, rastros y efectos materiales mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público.
–El funcionario que la practique debe actuar en ejercicio del cargo: No es válida la inspección no oficial, de carácter privado, nunca tendrá la categoría de inspección judicial. Se aplica el criterio de la prohibición que el juez use su conocimiento particular del hecho como medio probatorio.
–Que se trate sobre hechos: No puede realizarse sobre cosas que no existen, ni sobre deducciones o suposiciones. Los hechos pueden ser cualquier cosa que sea percibida por los sentidos.
- Requisitos de Validez
–Que no exista prohibición legal de practicar la diligencia: La prohibición puede referirse al objeto de la inspección o al procedimiento para practicarla. Por ejemplo, que exista una norma legal que prohíba practicar inspección en determinado caso; o porque se exija que se agote un trámite procesal previo.
–Que la ordenación de la prueba y la notificación sea en forma legal: Este requisito se relaciona con el derecho de defensa de las partes, específicamente con el principio de la publicidad de los actos procesales y para que ellas puedan ejercer el contradictorio.
–Que el juez o funcionario sean competentes: La competencia general para esta diligencia le corresponde al juez de la causa o al investigador en la causa penal (Ministerio Público o funcionarios de policía, artículo 202 COPP). Se cree que en la inspección judicial en el proceso civil no hay posibilidad de comisionar.
–Que no existan causas de nulidad que vicien la inspección: La inspección tiene que cumplir con los requisitos generales de todas las pruebas, la ausencia de ellas vicia la diligencia.
- Requisitos para la Eficacia Probatoria
–La conducencia del medio respecto del hecho inspeccionado: Por lo general, la inspección es medio idóneo para probar hechos susceptibles de percepción directa por el juez, pero si es necesario aplicar conocimientos especiales no es posible la inspección, para ello se requiere una experticia. Lo mismo acontece cuando la ley exige otros medios, como es el caso de los actos jurídicos solemnes, que de acuerdo a la ley requieren una formalidad especial, como escritura pública en caso de la hipoteca. No podrá probarse la constitución hipotecaria con la inspección, pero sí podrá probarse la existencia del documento.
–La pertinencia del hecho inspeccionado: El hecho que se prueba con la inspección debe estar relacionado con la causa del proceso. Es claro que si no hay relación con lo que se discute no influye en la convicción del juez.
–Que el acta sea clara y precisa, redactada conforme a la exigencia legal: El acta debe permitir conocer con seguridad los hechos que fueron observados por el juez. Esa descripción de los hechos debe hacerse, en el caso venezolano conforme al artículo 189 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se requiere confrontar con los hechos alegados por las partes y para tomarlos en cuenta en la definitiva. En el acta el juez no puede adelantar opiniones ni apreciaciones, por ordenarlo así el artículo 475 ejusdem.
–Que no se haya producido una rectificación o retractación del funcionario que realizó la inspección: Si el funcionario expresa que incurrió en error en sus percepciones, bien sea porque confundió las sensaciones y la calificación de ellas, deberá hacerlo constar por escrito; esto significa que el acta de la inspección pierde el valor probatorio. En este caso en el marco del proceso justo es ordenar una nueva inspección y notificar a las partes para que puedan ejercer sus derechos.
–Que no haya reserva legal sobre el objeto de la inspección: Si la ley consagra la reserva legal o el derecho al secreto, la prueba que se realice sobre aquél será ilícita e ineficaz.
–Debe garantizarse el derecho al contradictorio: La prueba debe hacerse mediante constancia pública en autos, anterior a la realización para que las partes puedan ejercer sus derechos. La prueba clandestina es nula, porque viola el derecho a la defensa. No podrá alegarse que es una prueba del juez.
Promoción de la Inspección Judicial
La promoción de la inspección judicial, en principio, es de iniciativa de las partes; está enmarcada en los medios probatorios que pueden utilizar las partes para demostrar sus pretensiones. De manera que la puede solicitar cualquiera de las partes en el proceso sobre puntos de hecho que sean controvertidos con relación a personas, cosas, lugares o documentos. También podrá ordenarla oficiosamente el juez de la causa cuando lo considere oportuno.
Quién Practica la Inspección Judicial
La inspección debe ser practicada por el juez de la causa. No existe norma que autorice la comisión de la inspección judicial. La misma naturaleza de ella, que consiste en una prueba directa del juez en cuanto a la existencia o no de determinados hechos, obliga que sea practicada por el mismo juzgador.
En nuestra legislación procesal se prevé la inspección judicial preconstituida, es decir, antes de juicio, la cual está autorizada según el artículo 938 del Código de Procedimiento Civil.
Personas Autorizadas a Concurrir
En cuanto a la concurrencia del acto de la inspección ordena el artículo 473 lo siguiente:
Para llevar a cabo la inspección judicial, el Juez concurrirá con el Secretario o quien haga sus veces y uno o más prácticos de su elección cuando sea necesario. Las partes, sus representantes o apoderados podrán concurrir al acto.
La inspección judicial tiene algunas limitaciones, específicamente, con relación a documentación del sector público. Se dispone en la Ley Orgánica de la Administración Central que la documentación de la administración pública es reservada para el servicio oficial.
Otra limitación a la inspección judicial está contenida en el artículo 505, cuando se trate de inspección en el cuerpo humano de partes no visibles y se alegue pudor como justificación, no podrá obrar en contra como se prevé en el primer parágrafo del artículo citado, sino que quedará a libre criterio del juez.
Observaciones de las Partes
Las partes, por sí o mediante sus representantes, tienen derecho a asistir al acto de la inspección judicial. Este derecho no es de simple concurrencia, sino que tienen derecho a realizar observaciones y pedir que éstas se incorporen al acta, todo ello se prevé en los artículos 473 y 474.
Artículo 474: Las partes, sus representantes y apoderados podrán hacer al Juez, de palabra, las observaciones que estimaren conducentes, las cuales se insertarán en el acta; si así lo pidieren.
Hay que tener cuidado con el derecho a hacer observaciones; ellas deben ser referidas sólo a los puntos de la promoción, de manera que no pueden extenderse a otros puntos, ni puede significar que la parte promovente está autorizada para hacer un complemento de promoción. Las observaciones deben limitarse a los hechos señalados en la promoción y que constituyen el objeto de la inspección. Por ejemplo, sugerir que se tome una fotografía, que se mida, que se destaque el color u olor; en fin observaciones que no signifiquen una nueva promoción.
Acta de la Diligencia
El acto de la inspección debe quedar registrado o documentado. En efecto, en el artículo 475 se ordena la realización del acta de lo que se haya practicado, en los términos siguientes:
El juez hará extender en acta la relación de lo practicado, sin avanzar opinión ni formular apreciaciones, y para su elaboración se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 189. El Juez, podrá, así mismo, ordenar la reproducción del acto por cualquiera de los medios, instrumentos o procedimientos contemplados en el artículo 502, si ello fuere posible.
El juez debe constituirse en el lugar que debe realizarse la inspección, notificar y solicitar la exhibición del objeto, si fuere el caso, todo deberá hacerse constar en el acta. A medida que se vaya examinando la cosa debe tomar las notas necesarias o dictándoselas al secretario.
En la norma se contempla la posibilidad que tiene el juez para reproducir por cualquiera de los medios técnicos el acto de la inspección mediante planos, calcos, copia, fotografías, fotostáticas y otros medios técnicos útiles. En el acta debe quedar clara relación de todo lo que el juez perciba y de sus observaciones sobre los hechos, o cosas que sirvan para identificarlos; no pueden incluirse las deducciones e inducciones que el juez pueda hacer de sus percepciones, porque ello es adelantar opinión. No puede desecharse aquellas cosas que sean inducciones para identificar un hecho o el objeto.
Valor Probatorio de la Inspección Judicial
Devis Echandía citado por Rivera (ob. cit), ha dicho que si bien es cierto que la inspección judicial tiene bases para reconocerle valor probatorio, no es menos cierto que se pueden presentar errores en la percepción por parte del juez. La prueba tiene que reunir todos los requisitos para que tenga validez y logre eficacia probatoria, de manera que no puede asignársele mérito probatorio a priori y absoluto. Como es un registro de hechos debe estar concatenada a otros elementos de convicción y que obviamente no entren en contradicción.
La jurisprudencia y doctrina nacionales han sido reiterativas que en la ejecución de su obligación de analizar y juzgar todas las pruebas que se han producido en el proceso, el juez, tiene el deber de expresar a cabalidad los elementos de convicción que obtiene de las pruebas, o las razones por las que no tienen eficacia probatoria. Por lo tanto, no cumplen ese deber cuando no examinan la totalidad de una prueba, bien sea, porque omiten el análisis de alguno de sus elementos, o, porque lo expresado por el juez no permite deducir cuáles son las razones por las que se desecha un elemento de prueba. En el caso de la inspección judicial, el juez tiene que hacer ese razonamiento; no puede, a cuenta que fue realizada por él o juez comisionado, darle un valor de certeza «sin argumentación», tendrá que hacer el razonamiento exigido para todas las pruebas. La inspección judicial tiene un objeto específico conforme a la norma que la estatuye, artículo 472 del CPC, de manera que no puede pretenderse con ella otra cosa distinta a ese registro de hechos».
Bibliografía
Código de Procedimiento Civil. (1990). Gaceta Oficial de la República de Venezuela Extraordinaria número Nº 4.209, Fecha: Septiembre 18 de 1990.
Código Civil de Venezuela (1982). Gaceta Oficial de la República de Venezuela Extraordinaria número Nº 2.990, Fecha: Julio 26 de 1982.
Rivera M., R. (2009). Las Pruebas en el Derecho Venezolano. Civil, Penal, Oral, Agrario, Laboral y LOPNA. Barquisimeto: Librería J. Rincón G. C.A.
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Las excepciones a la normal aplicación del Derecho Extranjero
EL FRAUDE A LA LEY
Definición
Según Bonnemaison (2008), el fraude a la ley es el cambio deliberado y consciente de un factor de conexión con el propósito de descartar las prescripciones de un sistema legal al que una persona está normalmente vinculada, para sustituidas por las de un ordenamiento más favorable a sus intereses. Existe fraude cuando el cambio de ley, en lugar de ser una consecuencia normal del uso del factor de conexión, ha sido el objeto de dicho cambio obtenido por medios engañosos.
El realizador del fraude en Derecho Internacional Privado pretende liberarse de una norma de derecho material interno que le resulta incómoda o impeditiva, lo cual se logra mediante la sustitución de «la vigencia de las normas internas en cuestión por la de otra norma interna extranjera que no le impone lo que a él le estorba o permite lo que él busca». El medio técnico para concretar esta conducta es la manipulación de un factor de conexión establecido en su propia norma de conflicto.
En el Digesto de Paulo se encuentra una clara distinción entre los conceptos de «violación de la ley» y «fraude a la ley». Hay violación cuando se hace lo que la ley prohibe; en cambio, hay fraude cuando, salvando la letra de la ley, se llega a un resultado por un camino torcido o incorrecto. Así lo dice la sentencia latina: «Contra legem jacit, is qui jacit quod lex prohibet; in fraudem vera, qui, sal vis verbis legiJ~ sentetiam eius circunienit’, La esencia del fraude consiste en el propósito de burlar el espíritu de la norma, para lo cual el sujeto se refugia en el texto de la misma. El sentido técnico del fraude no supone una violación formal de las reglas de Derecho, pero presume la utilización de una norma de conflicto para desplazar la conexión hacia un ordenamiento que favorezca su interés particular y determinado.
Elementos
El concepto de fraude tiene dos elementos que lo conforman: el animus y el corpus. El primero es el elemento subjetivo, la intención de evadir una legislación a la cual una persona está ordinariamente sometida. El segundo es la materialización del propósito fraudulento, su exteriorización mediante el cambio real de un factor de conexión. La definición que ofrece el autor chileno Duncker Biggs puntualiza sobre estos extremos: el fraude consiste en sustraerse voluntaria y conscientemente a una ley determinada y colocarse bajo el imperio de otra, mediante el cambio efectivo de alguno de los factores de conexión.
Derecho Venezolano
El artículo 6° de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, contempla la excepción del fraude a la ley frente a la aplicación del Derecho extranjero mediante esta fórmula:
No se aplicará como Derecho extranjero el Derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas.
En la doctrina nacional, Tatiana de Maekelt comenta la norma de la Convención en los términos siguientes:
Este artículo establece el fraude a la ley como excepción a la aplicación del derecho extranjero. Para ello debe haberse producido una evasión artificial de »los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte». Se encuentra aquí el elemento fundamental de la modificación voluntaria del punto de conexión de la norma de conflicto, a fin de provocar la aplicación de otra ley extranjera más favorable :a los intereses de las partes (…).
Añade la autora que si bien la expresión «principios fundamentales de la ley» por una parte amplía la posibilidad de emplear la excepción, por otra hace más difícil concretada en la práctica por el hecho de exigirse la prueba de la intención fraudulenta de las partes.
Derecho Interno
El artículo 11 de la Ley de Naturalización consagra las causales de pérdida de la nacionalidad venezolana derivada, entre las que se encuentran las de los ordinales 4° y 6° de dicho artículo. Establece el ordinal 4° la pérdida de la nacionalidad adquirida, cuando ésta «se ha obtenido con el fin de sustraerse a determinados efectos de una legislación”, con lo que se tipifica un supuesto de fraude a la ley en Derecho Internacional Privado. Al comentar esta causal y ubicarla dentro de la disciplina, dice Brewer Carías:
Debe entenderse el fraude a la ley como aquella institución típica del Derecho Internacional Privado, en virtud de la cual se pretende aplicar a un hecho un Derecho que no sea el competente, por medio de una manipulación de los factores de conexión.
Por otra parte, el supuesto de fraude a la ley interna está contemplado en el ordinal 6° del artículo referido, donde se establece como causa de pérdida de la nacionalidad adquirida «cuando la adquieran en fraude de la ley». Esta causal se distingue de la anterior (supuesto típico de fraude en Derecho Internacional Privado), en que no se refiere a una manipulación del factor de conexión nacionalidad, sino del manejo ilícito o incorrecto de los requisitos que la ley interna exige para obtener la naturalización. En estos casos sólo se produce la violación de expresas exigencias legales y administrativas del país.»
En el artículo 185 del Código Civil se encuentra una disposición que tiende a evitar la ocurrencia del fraude en materia de divorcio:
Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de la vida en común … En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que hubiese contraído matrimonio en el exterior, deberá acreditar constancia de residencia de diez (10) años en el país (…).
Se percibe claramente que el requisito de residencia por el término señalado en este artículo es una previsión frente a cambios de conexión con el único objetivo de divorciarse en: Venezuela.
La Ley de Derecho Internacional Privado no regula el fraude a la ley. Acerca de esta exclusión nada dice la Exposición: de Motivos del texto legal. Algunos comentaristas han señalado que los inconvenientes que encuentra el aspecto probatorio de la intencionalidad, así como la posibilidad de que se logren los mismos objetivos a través de las’ instituciones- valorativas, como la adaptación, son las razones que han determinado la no inclusión de esta figura jurídica en las Disposiciones Generales contempladas en el articulado del capítulo 1 de’ la Ley venezolana.
No obstante este silencio, el artículo 23 de la misma Ley censagra una regla preventiva frente a eventuales conductas fraudulentas en casos de divorcio y separación de cuerpos:
El divorcio y la separación de cuerpos se rigen- por el Derecho del domicilio del cónyuge que intenta la demanda. El cambio, de domicilio del cónyuge demandante sólo produce efecto después de un’ año de haber ingresado en el territorio de un Estado con el propósito de fijar en él la residencia habitual
El tiempo de residencia respectiva de un año, establecido por’ el legislador en esta norma, tiene por objeto’ evitar que el cambio- de’ domicilio del cónyuge demandante constituya una conexión fraudulenta.
EL ORDEN PÚBLICO
Definición
El orden público internacional es un mecanismo de exclusión del Derecho extranjero que sería normalmente aplicable por mandato de la norma de Derecho Internacional Privado. Hay casos en los que el Derecho extranjero es contrario a las instituciones fundamentales del país receptor, o a sus intereses jurídicos, en un grado tal que su aceptación conduciría a procurar una situación inconveniente o injusta. En sus límites precisos, el orden público tiene un carácter defensivo y un funcionamiento excepcional. Es una necesaria medida de defensa del orden moral, social y jurídico del foro, fundada en la consideración de que, al admitir la aplicación de leyes extranjeras en un Estado, el legislador de Derecho Internacional Privado no ha querido dar cabida de manera absoluta, en el seno de ese Estado, a todos los sistemas legales del mundo con prescindencia de su contenido ideológico, político o cultural.
El orden público internacional sirve a la salvaguarda de la autoridad, la integridad y el prestigio de las legislaciones estatales dentro del sistema de limitaciones a la aplicación del Derecho extranjero. Como resultado de un proceso de valoración judicial en el que se confrontan el Derecho extranjero y los principios cardinales del Estado sentenciador, puede ocurrir el rechazo del Derecho extranjero por ser incompatible con aquellos intereses.
Actualmente, el orden público internacional está constituido por el conjunto de principios fundamentales que conforman la esencia misma del Estado, según afirma la doctrina. Un Estado no aplica una ley extranjera o un tratado público si éstos desconocen tales principios básicos. Usualmente no están enumerados y, por tanto, corresponde al propio Estado determinar razonable y prudentemente cuándo debe invocar la excepción de orden público. En otros términos, pero con el mismo significado definitorio, se asienta que la excepción de orden público constituye un instrumento imprescindible para evitar los resultados negativos que produciría la aplicación de una ley extranjera cuando su contenido infringe, en cada caso concreto, los principios fundamentales de la ley del foro.
Al orden público internacional le corresponde -como tradicionalmente se ha establecido- la función de restituir competencia a la ley del forum para regular, más allá de la designación de la norma indirecta, las materias que en principio deberían estar sometidas a una ley extranjera. Esta restitución opera en todo caso en que las concretas disposiciones de un Derecho extranjero normalmente competente, deban ser calificadas de inadmisibles o incompatibles respecto del foro a través de la valoración judicial.
Caracteres
El contenido del orden público internacional está caracterizado por la imprecisión. Puesto que se trata de una valoración respecto a la diferencia entre dos leyes (la ley del tribunal que conoce del asunto y la ley extranjera aplicable), su expresión no puede encerrarse en fórmulas estrictas sino quedar abierta a las posibilidades de cambio. Según Maury, «el contenido del orden público es y debe ser impreciso, la noción es y debe quedar abierta a desarrollos y cambios posibles. Se trata de juicios de valor que no pueden encerrarse en fórmulas; una cláusula de reserva general es indispensable».
Si bien la imprecisión que rodea al concepto ha sido en algunos aspectos resuelta por soluciones jurisprudenciales, el factor de incertidumbre ha permanecido en razón de la variación a que el orden público está expuesto en el ámbito temporal.
En relación con el orden público internacional pueden destacarse las siguientes características:
a) Es local, porque cambia de un país a otro. En el marco de esta característica tienen cabida las notas que el tratadista Maury asigna al orden público, de ser esencialmente nacional y exclusivamente nacional.
b) Es actual, porque varía con el tiempo; está sometido a las contingencias de evolución y desarrollo social y jurídico.
c) Es flexible, porque no se lo puede reducir a fórmulas rígidas en virtud de la imprecisión del concepto.
d) Es excepcional, porque su aplicación sólo procede en los casos en que la evicción de la ley extranjera obedezca a razones de manifiesta injusticia, grave perturbación e indispensable defensa.
Efectos
Posición Tradicional: Se tiene generalmente admitido que el orden público internacional tiene un efecto negativo que consiste en la exclusión de la ley extranjera normalmente competente. Al quedar implicada la ley extranjera, surge la necesidad de colmar ese vacío de regulación, lo cual se logra mediante la sustitución de la ley excluida por la ley material del foro, que es el aspecto positivo de la cuestión. El efecto negativo que significa la evicción del Derecho extranjero apareja el efecto positivo de la aplicación del Derecho propio: se abandona el Derecho ofensivo y se lo reemplaza con el Derecho inofensivo.
Por razones de defensa del orden jurídico del Estado sentenciador, se prescinde del Derecho designado por la norma de conflicto cuando el contenido de ese Derecho es inadmisible; en su lugar, se aplica el Derecho interno dentro de un propósito justificativo del objeto señalado al orden público y se llega a la forzosa consecuencia de la automática sustitución de la ley que se excluye. Siempre ha de aplicarse la lex jori porque el objeto del orden público es la protección, precisamente, de ese orden jurídico que debe «tener por consecuencia la sustitución de la ley excluida por la del foro».
El Efecto Atenuado: Modernamente ha cobrado prestigio la tendencia de apreciar el efecto atenuado del orden público, que consiste en «descartar sólo la norma jurídica concreta cuya aplicación en el caso específico viola los principios fundamentales del forum» y resolver la controversia de acuerdo con los demás preceptos del ordenamiento jurídico extranjero.
De acuerdo con este criterio, la excepción del orden público no debe producir efectos más allá de lo estrictamente necesario a la preservación y defensa del orden jurídico, y el rechazo del Derecho extranjero debe estar limitado a lo que sea estrictamente necesario, es decir, en la medida de lo que sea inadmisible. Desplazadas las disposiciones ofensivas, pueden aplicarse otras reglas del mismo ordenamiento extranjero, con lo que se alcanza a satisfacer tanto los intereses del Estado sentenciador como las exigencias del Derecho Internacional Privado representadas en soluciones de justicia material. En esta perspectiva, la misión del juez estada orientada hacia la aplicación, en lo posible, de las disposiciones de la ley extranjera que estén exentas de todo matiz violatorio.
El efecto atenuado del orden público fue admitido por sentencia del Tribunal Supremo de Alemania en 1922, en la que se dejaron de lado normas del Derecho suizo que consagraban la imprescriptibilidad de ciertos créditos. El Tribunal aplicó otras disposiciones del Derecho extranjero competente (Ley Suiza) que establecían un término de prescripción de diez años y no contrariaban el Derecho alemán.
Código de Bustamante
La norma del artículo 3 del Código Bustamante clasifica en tres categorías las leyes de los Estados contratantes, para «el ejercicio de los derechos civiles y el goce de las garantías individuales idénticas». Estas clases de leyes son: a) las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o su nacionalidad, denominadas personales o de orden público interno; b) las que obligan a todos los que residen en el territorio de un Estado, sean o no nacionales, denominadas territoriales, locales o de orden público internacional; y c) las que se aplican solamente mediante la manifestación, interpretación o presunción de la voluntad de las partes, denominadas voluntarias o de orden privado.
Por otra parte, las disposiciones de los artículos 4 y 5 ibidem consagran el carácter de orden público internacional de los preceptos constitucionales y de las reglas de protección establecidas por el Derecho Político y el Derecho Administrativo. De este mismo rango son varias disposiciones relativas a materias civiles y mercantiles, tomo la que da al hijo el derecho a alimentos, las que se refieren a cuestiones sucesorales, las concernientes al Registro Civil, y las que respectan a ciertos actos de obligatoria inscripción en el Registro Mercantil. Igualmente, tienen este carácter las leyes de sanidad, las penales y las de policía y seguridad, así como las que tienen que ver con la competencia de los tribunales, las formas del proceso, los recursos contra las decisiones judiciales y los modos de ejecución de las sentencias.
Las anteriores disposiciones son, a juicio de Herrera Mendoza, uno de los más importantes méritos del Código, dado que en ellas se hace una minuciosa y metódica clasificación de las instituciones de riguroso orden público que, por tanto, excluyen la eficacia extraterritorial de leyes y sentencias extranjeras.
La orientación del Código Bustamante en materia de orden público internacional está directamente vinculada a la doctrina de Mancini, lo que le da un alcance muy amplio, conceptuándolo como una norma de aplicación apriorística y no como una excepción. En este marco se produce la confusión entre orden público internacional y leyes territoriales de ineludible aplicación a nacionales y extranjeros.
Se ha considerado, por vía de crítica, que la norma del artículo 4 del Código, según la cual «los preceptos constitucionales son de orden público internacional», es correcta sólo en cuanto a ciertos principios de Derecho público o privado que sean fundamentales para el Estado en su organización y funcionamiento; de aquí que resulta incorrecta respecto de otros preceptos constitucionales que no tienen que ver con relaciones entre particulares que por su naturaleza son ajenas al orden público internacional.
Ley de Derecho Internacional Privado
El eventual rechazo del Derecho extranjero, como consecuencia del empleo por el juez de la excepción del orden público internacional, es el resultado de la confrontación entre el Derecho extranjero competente y los principios fundamentales del Estado sentenciador: en presencia de una norma extranjera incompatible se descarta su aplicación en defensa de esos mismos principios.
Esta concepción fue asumida por el legislador venezolano en el artículo 8° de la Ley de Derecho Internacional Privado de 1998, mediante esta fórmula:
Las disposiciones del Derecho extranjero que deban ser aplicadas, de conformidad con la Ley, sólo serán excluidas cuando la aplicación produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano.
Se afirma el carácter excepcional de esta limitación al Derecho extranjero, sin establecer definición alguna ni hacer referencias a las materias que la conforman. La norma legal venezolana es concordante con la disposición del artículo 5° de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado que establece: «La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado, podría no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden público».
LA INSTITUCIÓN DESCONOCIDA
Definición
La segunda restricción formulada por Savigny a la concepción universalista de la comunidad de Derecho entre las naciones es la Institución Desconocida. Esta figura consiste en la imposibilidad de aplicar las instituciones jurídicas extranjeras que no se conocen en el ordenamiento del Estado sentenciador: «Instituciones de un Estado extranjero cuya existencia no está reconocida en el nuestro y que, por consiguiente, no pueden pretender la protección de los tribunales».
El planteamiento relativo a la diferencia entre las dos categorías de excepción (orden público internacional e institución desconocida), lo concreta Savigny en estas palabras:
El juez de un Estado que no reconoce la muerte civil de la legislación francesa o rusa, no aplicará la incapacidad jurídica resultante de la muerte civil impuesta en Francia o en Rusia, aunque según las leyes generales sobre la colisión, la capacidad general de los individuos está determinada por el Derecho de su domicilio. De igual manera, en un país donde es desconocida la esclavitud, el esclavo negro que en él resida no será tratado como propiedad de su señor, ni como privado de la capacidad de derecho ..De acuerdo con Garde Castillo, esta ilación aparece signada por una gran imprecisión, puesto que si por instituciones desconocidas se considera solamente a aquellas que repugnan a las concepciones morales y jurídicas del tribunal que, normalmente, debía aplicar Derecho extranjero, resulta ocioso añadir esta excepción a la del orden público, en virtud de que los ejemplos propuestos (esclavitud, poligamia) están en abierta oposición con los principios en los que se asienta «el orden jurídico y moral de los países occidentales». Al contrario, si existen instituciones extranjeras inaplicables por motivos diferentes a los señalados, faltaría indudablemente un «intento de precisión que pueda en esta materia servir de guía al legislador o al juez.
Más allá de la tendencia a confundir los conceptos de orden público e institución desconocida, surge la necesidad de individualizarlos, a los fines de establecer la existencia en el orden jurídico de un Estado de instituciones que no son aplicadas por los tribunales de otro Estado, por motivos diferentes a los que justificarían su inaplicación con base en la excepción de orden público. Puesto que las instituciones de un país responden a particularismos jurídicos que se traducen en lo que Ruggiero ha denominado «vis; ratio y ocasio legi”, una institución de un determinado Estado puede aparecer como desconocida en el Estado receptor.
Las normas de conflicto de un sistema nacional pueden conducir a la aplicación de leyes extranjeras, reguladoras de instituciones jurídicas, respecto de las cuales es preciso averiguar su naturaleza, a fin de determinar si se trata de aquellas que no existen en el ordenamiento del foro.
Una calificada doctrina ha considerado que una institución extranjera es desconocida en un país cuando tiende a resolver, en ~l medio donde realmente existe, problemas jurídicos que no se han planteado en el Estado sentenciador, o que si se han suscitado, han sido resueltos con normas basadas en una técnica jurídica diferente.
Solución venezolana
El establecimiento de la Institución Desconocida en la legislación venezolana introduce una restricción respecto a la aplicación del Derecho extranjero; pero tal restricción se limita a los casos en que no sea posible encontrar instituciones análogas en la legislación del foro. En consecuencia: sólo podrá rechazarse la aplicación del Derecho extranjero cuando no exista en el Derecho venezolano ninguna institución o procedimiento adecuado que sean semejantes a las instituciones extranjeras desconocidas.
Bibliografía
Bonnemaison W., José L. (2008). Curso de Derecho Internacional Privado. Valencia-Caracas, Venezuela: Vadell Hermanos Editores.
Guerra Iñiguez, Daniel. (2001). Derecho Internacional Privado. Venezuela: Kelran Editores, C. A.
Recursos para estudiantes de Derecho
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