Temas de Derecho

Autor: Livia Hernández

  • La Tutela y Curatela en el Derecho Romano, Comparación con el Derecho venezolano

    TUTELA DE LOS IMPUBERES

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        Según una definición atribuida a Servio Sulpicio y reproducida en las Institutas de Justiniano, la tutela «era una potestad establecida sobre una persona libre, constituida y autorizada por el derecho civil, para proteger al que, en razón de su edad, no podía defenderse por si mismo».

         Esta definición de la tutela, no era cierta para la época primitiva, pues, en esa época no era en interés del hijo como se había establecido esta potestad, sino en interés de la familia, para salvaguardar la conservación de los bienes en favor de sus presuntos herederos. No fue sino hacia fines de la República, cuando cambió el carácter de la tutela y fue realmente una institución destinada a proteger al que estaba sometido a ella y una verdadera carga y no un derecho para el tutor que la ejercía.

          Las personas sometidas a tutela eran los impúberes sui iuris, de uno u otro sexo, a los cuales se llamaba «pupilos», los cuales continuaban en esa situación hasta que llegaran a la edad de la pubertad, que para la mujer era a los doce años; en tanto que para los varones, fue finalmente adoptada la opinión de los proculeyanos, que establecía la edad de catorce anos.

           La institución de la tutela difiere de la patria potestad: en primer lugar, porque la persona sometida a tutela es una persona sui iuris, en tanto que la persona sometida a patria potestad es un alieni iuris; y en segundo lugar, porque el tutor no tiene, como el paterfamilias, el derecho de corrección, ni autoridad alguna sobre la persona del pupilo.

            La tutela se abría siempre que un acto cualquiera hacía sui iuris a un impúber, lo cual normalmente tenía lugar cuando ocurría la muerte del pater familias o la emancipación de un hijo en estado de impubertad.

    Clases de Tutela

        La designación del tutor, que también se llamaba delación de la tutela, correspondía en primer lugar al pater familias, quien podía designar tutor al impúber en su testamento; en segundo lugar, a los agnados llamada tutela legítima; y más tarde, fue cuando se reconoció al magistrado la facultad para nombrar tutores.

         Había por tanto en el derecho romano tres clases de tutelas: la tutela testamentaria, la tutela legítima y la tutela deferida por el magistrado o tutela dativa; teniendo entre ellas primacía, la tutela testamentaria, pues era sólo a falta de tutor testamentario cuando se abría la tutela legítima y a falta de tutor legítimo, cuando correspondía la designación al magistrado, o sea cuando tenía lugar la tutela dativa.

                A) Tutela testamentaria

                EI pater familias era, en principio, el único que podía designar tutor a su hijo, ya que esto constituía un atributo de su potestad paterna.

             EI nombramiento del tutor debía hacerse en el testamento en términos imperativos y después de la institución de heredero, pues si la designación había sido hecha por otra persona o en forma irregular, esa designación era nula; pero, posteriormente, en razón del favor con que se miró la tutela testamentaria, en la que el nombramiento se hacía con pleno conocimiento de causa, se acabó por apartarse del rigor de las antiguas reglas para su designación.

                Se admitió entonces que, bajo reserva de que fuera confirmada por el magistrado, había que reconocer como válida la designación del tutor contenida en un testamento que fuera nulo por la forma, la que dimanara del padre natural o de la madre, de los parientes maternos y aún de un extraño, siempre que en estos casos la designación fuera aprobada por el magistrado después de una información sobre la honradez y honorabilidad del tutor designado, y en este último caso siempre que el impúber, no teniendo fortuna, hubiera sido instituido heredero en el testamento en el cual se le designaba un tutor.

             

                B) Tutela legítima

              Por disposición de la ley, a falta de tutor testamentario era tutor el heredero presunto del pupilo, por aplicación de la regla de que «la carga de la tutela debe caer en donde este el provecho de la sucesión»; principio muy práctico por tener el heredero presunto, más que ninguna otra persona, interés en la buena gestión de los bienes que habrían de ser suyos si el pupilo llegaba a morir siendo impúber.

                Por consiguiente, de acuerdo con la Ley de las XII Tablas, la tutela correspondía: en primer lugar, a los agnados, siendo preferidos los de grado más próximo, y si fueran varios los que estaban en el mismo grado, todos serían tutores; y en segundo lugar, a falta de agnados, eran llamados a la tutela legítima los gentiles.

                En el derecho de Justiniano era llamado a la tutela el pariente más próximo, fuera agnado o cognado; y la madre y el abuelo del impúber eran preferidos a los colaterales.

                   Cuando se trataba de un liberto impúber, la tutela le correspondía a su patrono; y respecto a un hijo emancipado antes de la edad de la pubertad, la tutela correspondía al autor de la emancipación o a sus descendientes y entonces se llamaba tutela fiduciaria, por alusión al pacto de fiducia, salvo en el caso en que fuera el padre, que por deferencia se designaba con el nombre de tutor legítimo.

        

                 C) Tutela deferida por el magistrado o dativa

                A falta de tutor testamentario y de tutor legítimo la designación correspondía al magistrado. En Roma e Italia, la Ley Atilia dio la facultad de nombrar tutor al pretor urbano y a la mayoría de los tribunos de la plebe; y las leyes Iulia y Ticia, concedieron esa facultad de designar tutor en las provincias al gobernador de estas. Después, en la época de Claudio, la facultad de nombrar tutor pasó a los cónsules, y bajo Marco Aurelio, se creó para este cargo un pretor especial, que se llamó el pretor tutelaris. Finalmente, bajo Justiniano, los magistrados municipales eran los encargados de nombrar tutores a los pupilos de condición pobre y los magistrados superiores para los pupilos que poseían fortuna.

                La designación de los tutores por los magistrados debía hacerse previa información sobre la moralidad y la fortuna del tutor nombrado.

    Capacidad para ser Tutor- Renuncias y Excusas

              La tutela estaba considerada en el derecho romano como un cargo público, siendo necesario para cumplirla: ser persona libre, ciudadano romano y del sexo masculino. Luego se admitió la posibilidad de que ejercieran el cargo de tutor los filius familias, porque la autoridad paterna sólo tenía efecto en el orden privado.

                En el derecho post-clásico la madre y la abuela pudieron también ser tutoras de sus descendientes, siempre que se comprometieran bajo juramento a no contraer nuevo matrimonio.

                Al tutor testamentario le fue permitido librarse definitivamente de la tutela, haciendo una declaración solemne ante testigos de no querer ejercerla, a esto se llamó la «abdicatio tutelae»,

                EI tutor legítimo puede transferir la tutela a un extraño, mediante la in iure cessio, pero si el cesionario muere o sufre una capitis deminutio, se reintegra de pleno derecho a sus funciones de tutor. EI tutor dativo sólo puede eximirse de ejercer la tutela aduciendo razones graves que le impidan ejercer el cargo.

                EI régimen de las excusas fue extendido en la época clásica a la tutela testamentaria y más tarde a la legítima. Entre las numerosas excusas figuran como más importantes las siguientes:

            a) EI ejercicio de cargos públicos o de oficios de utilidad pública, como el de magistrado, miembro del consilium principis, profesor, sacerdote.

                b) Razones personales, como el haber cumplido setenta años de edad, la pobreza extrema, una enfermedad grave, la ignorancia.

                c) Numerosas cargas familiares, como el tener tres hijos o más, el ejercicio de tres cargos de tutor o de curador.

                d) Razones de privilegio, como ser veterano del ejército, atleta coronado, etc.

                Diferentes de las excusas fueron las incapacidades propiamente dichas, que se desenvolvieron gradualmente y que comenzaron siendo razones de excusa, tales fueron según los textos justinianeos: los locos, sordos, mudos, ciegos, enfermos graves y crónicos, personas enemistadas con el padre del pupilo, etc.

                EI derecho justinianeo declaró además incapaces para desempeñar las funciones de tutor a los menores de veinticinco años, que en la época clásica podían excusarse, a los obispos, a los monjes y a los acreedores y deudores del pupilo, con excepción de la madre y de la abuela.

    Funciones del Tutor

              EI tutor no tenía porque ocuparse de la persona física del pupilo. Su guarda estaba confiada por el magistrado a la madre o a los parientes del pupilo, porque se había pensado que era muy peligroso encargar al tutor, que era su heredero presunto, ya que este estaba directamente interesado en que se produjera su muerte.

                EI tutor por lo tanto está dado, para completar la personalidad jurídica del impúber o para administrar el conjunto de su patrimonio. En el primer caso, se dice que el procedimiento que se utiliza es el de la «auctoritas»; y el utilizado en el segundo caso, es el llamado de la «gestio».

    La Auctoritas

               La «auctoritas» era el complemento de la personalidad del pupilo que procuraba el tutor, asistiéndolo en los actos jurídicos que este debía realizar. La palabra auctoritas viene de «augere» que quiere decir aumentar, o sea que el tutor con su presencia, aumentaba o completaba la insuficiente persona del pupilo. Era la función principal y esencial del tutor.

                La auctoritas suponía varias condiciones:

                1) Debía darse en el momento mismo del acto, no podía darse antes ni después de realizado el acto.

                2) Suponía la presencia efectiva, en el mismo lugar, del pupilo, del tercero que contrataba con él y del tutor.

               3) Necesitaba un cambio de palabras sacramentales, pues el tercero que trataba con el pupilo dirigiéndose al tutor, inquiría si este daba su auctoritas, y el tutor debía responder afirmativamente.

                4) La auctoritas debía ser otorgada pura y simplemente, o sea que no debía estar sometida a ninguna modalidad.

             5) Es un acto voluntario del tutor acordar o no la auctoritas para la realización de un determinado acto, no pudiendo ser obligada a conferirla ni siquiera por el magistrado.

                EI acto ejecutado por el pupilo con la auctoritas del tutor, producía sus efectos en la persona misma del pupilo, directamente, pues era él el que resultaba acreedor, deudor o propietario, según el caso.

    La Gestio

            La «gestio» por lo contrario consistía, en la ejecución de un acto por el tutor sin que se hiciera intervenir al pupilo personalmente; y en este caso, era en la persona del tutor en la que el acto producía sus efectos, pues era él y no el pupilo el que resultaba acreedor, deudor o propietario, con la salvedad de que, posteriormente, al rendir cuentas de la tutela, haría pasar el beneficio o la carga del acto al patrimonio del pupilo. Era eso consecuencia de la regla romana de que el mandatario no representaba al mandante.

    Aplicación de La Auctoritas y de La Gestio

               La aplicación de la auctoritas o de la gestio no era arbitraria por parte del tutor, sino que para determinar el procedimiento aplicable había que tener en cuenta principalmente la edad del pupilo. Así, si se trataba de un infans, o sea de un menor de siete años, la regla aplicable era que el tutor actuara por medio de la gestio, puesto que el menor de siete años carece de discernimiento. Otro es el caso cuando se trata de un mayor infante, o sea de un pupilo comprendido entre siete y catorce años, que como ya tiene discernimiento puede intervenir en el acto y el tutor lo que hace es completar su personalidad por medio de la auctoritas. 

                Es de recordar que el tutor sólo interviene en aquellos actos en los cuales pueda resultar lesionada o perjudicada la condición del mayor infante, ya que él puede realizar por si solo, sin la auctoritas del tutor, aquellos actos jurídicos que mejoren su condición. Mejorar su condición no era hacer un negocio ventajoso y empeorar su condición no consistía en realizar un negocio malo, pues no se preocupaban del resultado material o económico del acto, sino de su efecto jurídico; de allí que, mejorar su condición implicaba: adquirir, volverse acreedor, dejar de ser deudor; en tanto que, empeorar su condición consistía en: enajenar, dejar de ser propietario, dejar de ser acreedor.

                El pupilo no podía recibir el solo un pago, no obstante que era un buen negocio, pero por él dejaba de ser acreedor. Cuando el pupilo celebraba un contrato sinalagmático, por ejemplo, una venta, en rigor se volvía acreedor del comprador por el precio, sin que resultara deudor de la cosa vendida; pero el pretor consideró que ese resultado era inicuo y, por medio de rodeos en el procedimiento, llegó a satisfacer la equidad suprimiendo la operación por una y por otra parte, o haciéndola ejecutar por ambas partes.

    Facultades o Poderes del Tutor

                En el derecho antiguo los poderes del tutor sobre los bienes del pupilo, fueron ilimitados; se decía que el tutor era como propietario de los bienes del pupilo. Sin embargo, se establecieron entones, tres restricciones a las facultades del tutor:

                a) En lo relativo a las donaciones;

                b) Para los actos que interesaban a la vez al tutor y al pupilo; y,

                c) Para los actos ejecutados de mala fe por el tutor, que podía el pupilo hacer que se anularan.

               

                El pretor vino a aportar una importante limitación a las facultades del tutor, permitiendo al pupilo dejar sin efecto los actos del tutor por el procedimiento de la ‘in integrum restitutio», demostrando que esos actos le habían lesionado.

                Bajo Septimio Severo, un senado-consulto conocido con el nombre de «oratio Severi» prohibía al tutor enajenar los inmuebles rurales y los situados en los barrios de la ciudad, que fueran propiedad del pupilo, salvo ciertas excepciones determinadas limitativamente. Constantino amplió la prohibición a los inmuebles urbanos y a los muebles preciosos; y bajo Justiniano, el tutor no pudo ya recibir capitales por cuenta del pupilo, sino con autorización del magistrado.

    Pluralidad de Tutores

                No sólo se podía designar un tutor para uno o para varios impúberes sui iuris, sino que se podían designar y era frecuente varios tutores para un solo pupilo, o sea que podía haber pluralidad de tutores, cualquiera que fuera el origen de la tutela.

                En la última etapa del derecho era suficiente la auctoritas que otorgara uno solo de los varios tutores que tuviera un impúber para que el acto jurídico realizado por éste tuviera validez.

                Por lo que respecta a la gestio, los tutores pueden quedar todos encargados de administrar bajo su responsabilidad común, pero habida consideración de las ventajas de la administración unipersonal, el pretor podía permitir que uno solo administrara, y también por acuerdo entre los tutores o por disposición del testador, podían aquellos dividirse la tutela en la forma más conveniente, o sea, en razón de la naturaleza de los trabajos o por la ubicación de los bienes; pero todos los demás tutores quedaban como vigilantes y responsables subsidiarios de la gestión del administrador

    Obligaciones del Tutor y Acciones que nacen de La Tutela

                A) En el derecho primitivo. EI deber del tutor de administrar bien y de restituir los bienes del pupilo al terminar la tutela, provenía de la moral y de las costumbres, pero no estaba en ninguna forma sancionado por la ley.

                La Ley de las XII Tablas estableció dos garantías para el pupilo contra el fraude del tutor, que fueron:

                1) EI «crimen suspecti tutoris», que era una acción abierta a todo el mundo, menos al pupilo mismo, que tenía por efecto dar fin a la tutela cuando el tutor comprometía la fortuna del pupilo: por su fraude o por grandes torpezas.

                2) La «actio de rationibus distrahendis», que era una acción doble, que tenia carácter penal, dada al pupilo contra el tutor para obtener la restitución de valores, que el tutor hubiera empleado mal.

                B) Reformas introducidas por el pretor

                Además de la «restitutio inintegrum», que permitía al pupilo hacer que se anularan los actos del tutor que lo lesionaran, el pretor concedió al pupilo dos nuevas garantías:

                1) La «actio negotiorum gestorum», por la cual el pretor asimiló al tutor que manejara bienes del pupilo a un gestor de negocios y concedió al pupilo una acción contra su tutor, en caso de faltas cometidas en tal gestión. Esto constituyó un progreso, puesto que hasta entonces el pupilo no podía quejarse más que en caso de fraude cometido en su perjuicio.

                2) La «cautio rem pupilli salvam fore», por la cual se constriñó al tutor a que en el momento de entrar a ejercer el cargo, se obligara por un contrato de estipulación, a administrar bien los negocios del pupilo y a restituirle sus bienes al terminarla tutela. Esa obligación debía garantizarla el tutor con fiadores.

                Hacia fines de la República, en el siglo VII de Roma, se creó la «actio tutelae», que era una acción doble: en favor del pupilo y en favor del tutor. La «actio tutelae directa», correspondía al pupilo y le permitía hacerse restituir los bienes por el tutor, al finalizar la tutela, y hacerse indemnizar por él por las faltas cometidas durante su administración y que no habría cometido en gestiones de su propio patrimonio. La «actio tutelae contraria»,  se dio al tutor en contra del pupilo, para reclamarle los anticipos que hubiere realizado en beneficio del menor y para que este se subrogara en las obligaciones que había contraído por él.

                C) Reformas del derecho imperial

                En razón de las reformas precedentes, el tutor era responsable de las faltas que hubiera cometido en la gestión del patrimonio del pupilo, pero no estaba obligado a administrarlo, faltaba establecer esta obligación a su cargo, haciéndolo responsable de su inacción.

                Bajo el emperador Claudio, los parientes del pupilo podían citar al tutor en caso de inacción ante los cónsules, y estos magistrados decidían si el tutor se había hecho responsable por no administrar.

                En la época del emperador Marco Aurelio, se fue más lejos, y se resolvió sin intervención de los cónsules que el tutor respondería de su omisión en las gestiones, a partir del momento en que hubiera tenido noticia de su nombramiento.

                Como garantías especiales, se obligó indirectamente al tutor a hacer que se realizara un inventario de los bienes dela sucesión al principiar la tutela; y se creó un privilegio que permitió al pupilo ser preferido a los acreedores quirografarios, pero no a los acreedores hipotecarios del tutor; y un senado-consulto, bajo Trajano, concedió, la “actio subsidiaria” contra los magistrados municipales, en caso de que el tutor y sus fiadores fueran insolventes; y bajo Constantino, se concedió al pupilo una hipoteca legal sobre todos los bienes del tutor.

    Extinción de La Tutela de los Impúberes

                La tutela de los impúberes puede terminar por causas propias del pupilo o por causas inherentes al tutor. En este último caso, lo que hay más bien es un cambio de tutor y no una cesación de la tutela misma.

                A) Causas provenientes del pupilo

                Por parte del pupilo podía terminar la tutela:

                1) Cuando el pupilo llegaba a la edad de la pubertad, por lo menos para el hombre, a los catorce años de edad.

            2) Cuando el pupilo perdía la libertad, el derecho de ciudadanía, o había un cambio en su situación familiar, o sea, cuando había sufrido una capitis deminutio máxima, media o mínima.

                3) Cuando el pupilo moría.

             4) Cuando había llegado el término o se había cumplido la condición impuesta por el pater familias, en la tutela testamentaria, para que finalizara la misma.

                B) Causas inherentes al tutor

                Terminaba la tutela por causas inherentes al tutor:

                1) Por la perdida de la libertad o de la ciudadanía, o sea, cuando el tutor sufría una capitis deminutio máxima o media.

                2) Por haber ocurrido la muerte del tutor.

                3) Por la exclusión del tutor de la tutela, como consecuencia del crimen suspecti tutoris.

                4) Por una excusa dada por el tutor que hubiera sido aceptada.

                5) Por haber renunciado el tutor a la tutela.

    Tutela Perpetua le las Mujeres

                Las mujeres púberes sui iuris, estaban sometidas a tutela perpetua, por considerar los juristas romanos que en virtud de su inexperiencia para los negocios y de su natural ligereza de espíritu, podían dilapidar los bienes familiares. Esta tutela se estableció, no en interés de la mujer misma, sino por un sentimiento de desconfianza contra ella; en interés de la familia agnaticia para impedir que disipara los bienes que recibiera de los parientes paternos.

    Clases de Tutela

                Como en los impúberes, había tres clases de tutela: la testamentaria, la legítima y la deferida por el magistrado o dativa.

             La incapacidad de la mujer no era absoluta, no la tenía más que para ciertos casos; para aquellos que se consideraban de tal naturaleza que podían comprometer los intereses de la familia agnaticia, tales eran: la enajenación de una cosa mancipi, el dar dinero en préstamo, el contraer una obligación y el hacer o recibir un pago.

    Función del Tutor

                La función del tutor, en este caso, se limitaba a la concesión de la auctoritas, porque siendo la mujer una persona púber, el tutor no tenía la gestio, sino simplemente la auctoritas para completar la personalidad de la mujer en los negocios que debía realizar.

                La tutela de las mujeres, que procedía de la más remota antigüedad, se debilitó hacia el fin de la República. En esa época se permitió al marido, que tenía a la mujer in manu, dejarle un tutor testamentario. Más adelante se permitió a la mujer liberarse de la tutela de sus agnados y tomar un tutor a su gusto para completar su personalidad jurídica: se le llamó tutor fiduciario.

                También se permitió a la mujer tener un tutor a su gusto para ciertos actos, cuando el tutor legítimo estuviera loco o ausente y, por lo tanto, fuera incapaz de dar la auctoritas.

    Extinción de La Tutela de las Mujeres

                Las leyes Iulia y Papia Poppaea, dispensaron de la tutela a la mujer que tuviera el «ius liberorum», o sea, a la ingenua que tuviera tres hijos y a la liberta que tuviera cuatro hijos.

                Esta tutela desapareció definitivamente en el siglo IV de la era cristiana.

               

    LA CURATELA

                La curatela es una institución de derecho civil, que permite representar y asistir a aquellas personas que por una causa particular o accidental, se encontraran incapacitadas para administrar su patrimonio.

                Dichas personas eran confiadas a un curador, quien para desempeñar su cargo debía poseer cualidades similares al tutor, es decir, ser libre, ciudadano romano y del sexo masculino.

    Curatela de Los Locos

                En Roma se distinguían dos clases de locos: el «furiosus» y el»mente captus».

                Conforme a la opinión general, el furiosus era el que tenía intervalos lucidos; el mente captus, el que nos los tenía, el idiota.

                En la época de la Ley de las XII Tablas, el furiosus era el único provisto de curador, no así el mente captus; y para el furiosus no existía más que la curatela legítima, en favor de los agnados y de los gentiles, pues, era en su interés en el que se había establecido esta institución.

                En esta materia, el progreso del derecho fue doble: por una parte, se proveyó de curador al mente captus; y por la otra, tanto para el mente captus como para el furiosus se organizó la curatela, no ya en interés de la familia, sino en interés del incapaz mismo y para su protección; por lo tanto, al lado de la curatela legítima, se admitió la curatela deferida por el magistrado.

                EI mente captus era incapaz, en forma absoluta, para realizar por si mismo cualquier acto; el furiosus era incapaz igualmente en los intervalos no lúcidos, pero era completamente capaz en los intervalos lucidos.

                EI papel del curador de un loco era el de obrar en su lugar, el de administrar el patrimonio de éste, ya que no podía nunca hacer intervenir a un loco, en ningún acto, para asistirlo, como ocurría con el tutor cuando suministraba la auctoritas al pupilo, puesto que, o bien el loco estaba en un momento de lucidez y era por completo capaz y podía obrar por si solo, o bien el loco estaba en un momento de locura y era por completo incapaz y debía ser reemplazado por su curador.

                Las facultades del curador, estaban restringidas como las del tutor, por la oratio Severi, o sea la prohibición que tenía de enajenar los inmuebles rurales y los situados en los barrios de la ciudad, salvo ciertas excepciones determinadas limitativamente, prohibición que extendió Constantino a los inmuebles urbanos y a los muebles preciosos.

                En lo que respecta a su responsabilidad, el curador, era responsable por su gestión, como si se tratara de un gestor de negocios; y por tanto al final de la curatela estaba obligado a rendir cuentas, así como todas las veces en que el loco habiendo recobrado la razón se lo exigiera; y como surgieron discrepancias entre los jurisconsultos acerca de si en este caso terminaba la curatela para comenzar una nueva con el estado de locura subsiguiente, Justiniano decidió que no cesara sino que el curador quedara inactivo durante este período de lucidez en que el sujeto podía obrar válidamente por su cuenta.

    Curatela del Pródigo

                Conforme a la Ley de las XII Tablas era considerado pródigo la persona sui iuris que disipaba los bienes que había recibido de sus parientes paternos por herencia ab-intestato. La curatela se había realizado entonces, no en interés del prodigo mismo sino en interés de la familia agnaticia, de modo que a falta de agnados y de gentiles no había ninguna curatela.

                 En el derecho clásico, el punto de vista de la ley varió y trató de proteger al pródigo por si mismo y en interés de su familia; por lo tanto trató como pródigos a todos los que disipaban sus bienes, sin distinción de su origen, y el magistrado dio un curador, aún a los que no tenían agnados ni gentiles.

                La sumisión del pródigo a la curatela resultaba de un «decreto de interdicción». Según unos ese decreto se pronunciaba por la gens, antes de la creación del pretor; pero, según otros, esto fue obra de los magistrados y de los reyes, después de los comicios y finalmente del pretor.

                La incapacidad del pródigo en la época clásica, tenía la misma extensión que la del impúber de mayor infancia, ya que solamente podía mejorar por si solo su condición, pero no podía empeorarla. La intervención por tanto del curador sólo tenía lugar en aquellos actos, que de realizarse por el incapaz únicamente podían ocasionarle perjuicios patrimoniales; y en estos casos intervenía el curador utilizando la «gestio», o sea reemplazando al pródigo y no suministrando su «consensus», pues no hay ningún texto que mencione este procedimiento para este caso.

                La curatela del pródigo se extinguía al cesar la incapacidad de éste por haber dejado de existir la causa que la había hecho necesaria, debido a la total recuperación del mismo; siendo necesario entonces el levantamiento de la interdicción, que se realizaba por un proceso inverso al primero, dado en la misma forma.

    Curatela de Los Menores de Veinticinco Años

                El varón púber sui iuris era plenamente capaz, conforme al derecho civil, para realizar toda clase de negocios jurídicos; capacidad ésta que comenzaba desde el momento en que había cumplido catorce años de edad, lo cual se explica por el hecho de que en los primeros tiempos los actos jurídicos eran bastante raros, ya que el comercio no se había desarrollado; y porque los actos jurídicos estaban llenos de solemnidades que requerían a menudo la presencia del magistrado y frecuentemente la de personas que sirvieran de testigos; todo lo cual resultaba de hecho una protección indirecta para los menores.

                Pero no fue lo mismo desde el día en que por virtud del desarrollo del comercio y de la simplificación de las formas primitivas, los actos jurídicos fueron más numerosos, más frecuentes y más fáciles de realizar; pues entonces la necesidad de proteger al menor de veinticinco años de edad se hizo sentir, y tal fue el objeto de la Lex Plaetoria, del siglo VI de Roma, que da contra cualquier persona que engaña a un menor de veinticinco años, una acción pública, que implica junto con la infamia ciertas privaciones políticas.

                Según algunos autores la Lex Plaetoria acordó al menor una acción para hacerse devolver lo que hubiera dado en cumplimiento de un convenio doloso que hubiera celebrado; y después de introducido el procedimiento formulario, habría podido rehusarse a cumplir su obligación oponiendo una excepción de dolo a la parte contraria que lo hubiera demandado judicialmente para lograr tal cumplimiento. Pero, según opinan otros, la Lex Plaetoria no establecía más sanción que la imposición de una pena al infractor, o sea que había sido una ley minus cuam perfecta.

                En la Lex Plaetoria se ve también la posibilidad de que el menor pudiera hacerse asistir de un curador para un acto determinado, y de este modo si no en derecho por lo menos de hecho, el tercero que tratara con el menor tenía menos que temer de ser acusado de fraude ya que se salvaguardaba el crédito del menor.

                EI derecho pretoriano llegó más lejos que la Lex Plaetoria, pues permitió al menor no solamente engañado, sino simplemente lesionado por el acto que había realizado, obtener la resolución del mismo por decisión del magistrado; siendo sólo necesario para que se acordara esta restitución lo siguiente:

             a) Que la lesión resultara del acto mismo y no de un hecho posterior o fortuito, correspondiendo al menor suministrar la prueba de la lesión pues no bastaba con demostrar que era menor al realizar el acto.

                b) Que la lesión sufrida fuera de cierta importancia

                c) Que la restitutio in integrum se demandara dentro de cierto plazo: en un principio, en un año útil; y bajo Justiniano, cuatro años continuos.

                d) Que no tuviera, conforme al derecho civil, otro recurso que intentar.

                A partir del emperador Marco Aurelio, pasó la curatela de especial y accidental a ser permanente; tendiendo a asemejarse más a la tutela. Sin embargo, no se impuso al menor en forma general, pues constituyó una regla el que los menores no tenían curador contra su voluntad.

                Excepcionalmente podía ser obligado el menor a asistirse de un curador, a petición de la parte contraria, para actos que no pudiera realizar más que con él y para los cuales se pudiera exigir ésta garantía de hecho contra la ulterior nulidad del acto; tales eran: la rendición de cuentas de la tutela, la realización de un pago al menor o un juicio contra el mismo menor

                A partir del emperador Diocleciano,se distinguieron dos clases de menores: los que tenían curador y los que no lo tenían.

                Los menores con curador eran incapaces, como los pupilos en mayor infancia y como los pródigos, ya que ellos por sí mismos podían mejorar su condición, pero no podían empeorarla sin el «consensus curatoris».

                Los menores que no tenían curador eran plenamente capaces para mejorar su condición y para empeorarla, sin asistencia de nadie.

                Estas dos clases de menores se asemejaban sin embargo desde dos puntos de vista: a) que podían en caso de lesión hacer rescindir sus actos por la vía de la in integrum restitutio; y, b) que la oratio Severi se aplicaba a las dos clases de menores en cuanto a la enajenación de los inmuebles rurales y los situados en los barrios de la ciudad, ampliada por Constantino a los inmuebles urbanos y a los muebles preciosos.

                EI «consensus curatoris» era la adhesión del curador a un acto ejecutado por un menor. Este modo de intervenir el curador era especial para el curador del menor, o sea el sujeto entre 14 y 25 años, pues los otros curadores no procedían sino por la gestio, o sea, que reemplazaban al incapaz y no lo asistían. Esta forma de intervenir apareció el mismo día en que la Lex Plaetoria proveyó al menor de un curador para actos jurídicos determinados.

    La Venia Aetatis

                La «venia aetatis» era una institución que tenía por fin conferir a un menor de veinticinco años de edad una capacidad casi completa, antes de esa edad. Parece que fue creada por Septimio Severo y por Caracalla, pero recibió su forma definitiva bajo Constantino.

                Esta concesión estaba subordinada a dos condiciones:

                1) Determinada edad, o sea veinte años para los hombres y dieciocho años para las mujeres.

                2) Un rescripto imperial.

                Para el menor que estaba en curatela, la venia aetatis le hacía salir de su minoridad y lo hacía capaz; además, lo privaba del beneficio de la in integrum restitutio. Para el menor que no estaba en curatela, la venia aetatis no producía ese último efecto.

                Además, el menor, a partir de la venia aetatis seguía sometido a la oratio Severi y a las agravaciones ulteriores establecidas por Constantino. En esto es en lo que difería del mayor de veinticinco años.

    Curatelas Especiales

                  A) Curatela de los sordomudos. Los sordomudos estuvieron también sometidos a curatela por su incapacidad, siendo esta curatela similar a la curatela de los locos.

               B) Curator ventris nomine o curador de vientre, era el curador que se nombraba al nasciturus, o sea a las personas por nacer pero ya concebidos cuando ocurría la muerte del pater familias, con el fin de tutelar sus intereses hasta el momento de su nacimiento.

                C) Curatela excepcional del impúber. El impúber bajo tutela, excepcionalmente, puede tener un curador en los casos siguientes:

                1) Cuando el tutor sostiene un juicio en contra del pupilo;

                2) Cuando el tutor ha presentado una excusa temporal; y,

                3) Cuando el tutor se muestra incapaz de solucionar un asunto del pupilo.

    Acciones que nacen de La Curatela

                Los curadores al comenzar su gestión estaban obligados a cumplir las mismas formalidades que los tutores, o sea que debían dar «satisdatio»; aunque durante los primeros tiempos sólo fuera para los curadores la obligación de administrar y de rendir cuentas un deber sancionado por la costumbre, más tarde esta obligación fue sancionada para los curadores lo mismo que para los tutores, pero no se creó una acción especial como para estos, sino que se aplicó a la curatela la misma acción que existía para la gestión de negocios de otro, o sea, la «actio negotiorum gestorum directa» en contra del curador para exigirle la rendición de cuentas y la «actio negotiorum gestorum contraria» en favor de éste para hacerse rembolsar sus anticipos y gastos.

                En cuanto a las garantías concedidas contra la insolvencia de los curadores, eran más o menos las mismas que las acordadas al pupilo para la tutela.

    Comparaciones del Régimen romano con el venezolano

                Es innegable la influencia del Derecho Romano en las Legislaciones actuales persistiendo algunas categorías romanas; la legislación venezolana acoge las Instituciones de la Tutela y la Curatela para suplir las deficiencias de los menores de edad sobre quien nadie ejerza la Patria Potestad; así como aquellos declarados incapaces; sin embargo nuestro ordenamiento jurídico, en cuanto a la clasificación de las incapacidades por anomalía o defecto intelectual, difiere de la clasificación tradicional romana, optando, a los efectos de la incapacitación de los mayores de edad, por no diferenciar los defectos o anomalías por su naturaleza intrínseca, sino por su gravedad. Así distingue entre; a) el estado habitual de defecto intelectual que impida al sujeto de proveer a sus propios intereses; y b) la prodigalidad o el estado de debilidad de entendimiento.

                Se establecen incapacidades con respecto al ciego de nacimiento, sordomudo o el que hubiera enceguecido durante la niñez y llegado a la mayoría de edad. En nuestro país el Artículo 410 establece estas incapacidades a menos que el Juez los declare capaces.

    Artículo 410.- El sordomudo, el ciego de nacimiento o el que hubiere cegado durante la infancia, llegados a la mayor edad, quedarán sometidos de derecho a la misma incapacidad, a menos que el Tribunal los haya declarado hábiles para manejar sus negocios.

                No obstante, el Artículo 837 en sus Ordinales 2, 3 y 4 establece que son incapaces de testar. 2) Los entredichos por defecto intelectual; 3) Los que no están en su sano juicio y 4) Los sordomudos y los mudos que no sepan o no puedan escribir

                Ahora bien, a los fines de una mejor distinción entre ambos regímenes (romano y venezolano) es conveniente realizar las siguientes consideraciones respecto a la Institución de la Curatela y la función del CURADOR, y es así como El Diccionario Jurídico Venezolano, lo define de la manera siguiente:

                Según Dominici, “El Curador se da al menor emancipado para asistirlo en los actos que no son de simple administración de los bienes. El Curador no tiene, como el Tutor, el derecho de representar al menor, ni ejercer poder, ni inspección alguna sobre su persona. Lo asiste meramente, es decir, lo acompaña, lo completa jurídicamente en juicio y fuera de él, pues el menor tiene que comparecer personalmente en todos los Actos civiles en que se trata de su persona y derechos. Tampoco ejerce el Curador la administración de los bienes que la Ley confiere al tutor”.

                Por su parte la Dra. Sandra Aguilera Brizuela, en su obra titulada “Derecho Del Niño Y Del Adolescente”, respecto al Nombramiento del Curador Especial nos dice:

    “..El Código Civil establece varios casos en los cuales es necesaria la designación de un Curador especial para que represente o administre los bienes de un menor o adolescente. El Código Civil exige el nombramiento de un Curador Especial cuando el padre y la madre que ejercen la Patria Potestad no puedan o no quieran aceptar una herencia, legado o donación para el hijo, caso en el cual a solicitud del hijo, de alguno de sus parientes o del Ministerio Público de oficio, deberá acudir ante el Tribunal de Protección del niño y del adolescente para que autorice la aceptación y nombre el Curador especial. Igualmente se requerirá el Nombramiento de un Curador Especial, cuando haya oposición de intereses entre los hijos, el padre y la madre que ejercen la Patria Potestad, debiendo también acudir al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente para designar a quien o quienes ejercerán dicha representación. También deberá acudirse ante el Tribunal de Protección del Niño y del adolescente para nombrar un Curador Especial para que administre los bienes que están excluidos de la administración de los padres; siempre y cuando, no fuere nombrado un administrador con anterioridad por el donante de dichos bienes.

                Preciso es también, traer a colación el concepto de TUTELA, en este sentido, la misma Autora, mencionada, nos las define de la manera siguiente:

                “LA TUTELA, es una Institución de protección conferida por la Ley a personas que no se encuentran sujetas a Patria Potestad, y esa protección requiere de una representación legal para todos los actos de la vida civil. Existen tres clases de tutela: La Tutela de menores, la Tutela de entredichos por defecto intelectual y la Tutela de entredichos por condena penal…. Tutela de entredichos por defecto Intelectual: El mayor de edad y el menor emancipado que se encuentre en estado habitual de defecto intelectual que lo haga incapaz de proveer sus propios intereses, serán sometidos a interdicción aunque tengan intervalos lúcidos (ART. 393 C.C.). El entredicho por defecto intelectual queda bajo tutela y le son aplicables las disposiciones relativas a la Tutela Ordinaria de Menores, salvo norma especial de la Ley. ”

                La Tutela, en el ordenamiento jurídico venezolano, esta considerada como una institución de guarda y protección legal y cumple la función de amparar la persona y bienes de los menores que no están sujetos a la patria potestad de sus padres (porque, por ejemplo, han fallecido). Lo cual constituye una gran diferencia con relación a la función de la tutela en el Derecho Romano, por cuanto, el tutor no tenía porque ocuparse de la persona física del pupilo, sino sólo completar la personalidad jurídica del impúber o para administrar el conjunto de su patrimonio.

                En el Régimen Tutelar venezolano la persona que es nombrada tutor tiene la obligación de educar al menor y procurarle una formación integral, además de administrar sus bienes y representarle en todos sus actos.

    Referencias Bibliográficas

    AGUILAR G., José L. (2005). Personas, Derecho Civil I. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 17ªEdición.

    Código Civil de Venezuela. Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 2.990 extraordinario de 26 de Julio de 1982.

    HURTADO O., Agustín. (2001) Lecciones de Derecho Romano.Vol. I, Caracas: Editorial Buchivacoa.

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  • La Posesión en el Derecho Romano

    Noción

         Etimológicamente, el término posesión deriva de la locución latina possessio, que a su vez proviene de possidere, palabra compuesta de sedere y el prefijo pos y que equivale a poder sentarse o fijarse.

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     Concepto

         La propiedad entraña un poder jurídico sobre las cosas. La posesión un poder meramente material. Posesión es el poder físico que se ejerce sobre una cosa, con intención de manejarse como verdadero propietario de ella.

        La posesión consiste, en el hecho de tener bajo nuestro poder una cosa, con la intención de conducirse con ella, como verdadero propietario.

          Del concepto anterior, se deduce:

    a) Que la posesión es un hecho. Se sostiene que la propiedad es el derecho que se tiene sobre la cosa. Cuando se dice que una persona es propietaria de una cosa, nos referimos a un vínculo puramente conceptual de titularidad jurídica entre la persona y la cosa. Es decir, que en virtud del título que asiste al propietario, la propiedad es un poder jurídico al que va unida la disposición de la cosa. En cambio, cuando se esta en posesión de una cosa, efectivamente -tiene la cosa en su poder-, que de hecho la cosa esta a su disposición, que se sirve de ella -poseedor-. Implica la posesión, por tanto, una relación de potestad entre una persona y una cosa. Al poseedor, le es suficiente el ejercicio del derecho para obtener protección posesoria, ya que tiene la intención de someter la cosa al ejercicio de un derecho de propiedad, pues se comporta como dueño con ella. La posesión, pues, es el poder físico que se ejerce sobre la cosa, poder que esta valorado en sí misma, independientemente de que sea o no conforme a derecho.

    b) Que el objeto de la posesión es toda cosa corporal in commercium.

    c) Que el poseedor tiene el goce y el disfrute de la cosa, con independencia jurídica y económica.

    d) Que la cuestión de la legitimidad e ilegitimidad es ajena a la esencia misma de la posesión.

    e) Que el poseedor se comporta con la cosa, como propietario de la misma.

    f) Que la propiedad implica la posesión, pero ambas pueden existir separadamente:

    1) Propiedad sin posesión: cuando la cosa se encuentra en poder de un tercero, que la retiene con ánimo de dueño.

    2) Posesión sin propiedad: cuando se tiene la cosa sin ánimo de dueño, sin el derecho a su propiedad.

     Naturaleza Jurídica

           ¿Es la posesión un hecho o un derecho?

          Algunos sostienen que la posesión es un hecho amparado por el ordenamiento jurídico, otros, como lHERING, exponente de la doctrina objetiva de la posesión, afirman que la posesión es un derecho, integrado por un interés el cual es el elemento sustancial y el amparo jurídico al mismo, sus medios de defensa. Este gran jurisconsulto es el creador de la teoría del interés. Según su concepción, la posesión determina la relación jurídica entre el poseedor y la cosa poseída, colocándose así al lado de su propiedad y de ello deduce, como conclusión, que la protección o defensa de la posesión debe ser entendida como un complemento necesario de la protección de la propiedad. Es así que, siendo los «derechos jurídicamente protegidos y, actuando la posesión como fuente de interés, ésta se configura como un derecho que reclama protección y debe ser defendida”.

           SAVIGNY, por su parte, señala que la posesión, en su esencia, es un hecho, porque se funda en circunstancias materiales, sin las cuales la misma no existiría, por tanto, su violación no constituye una trasgresión al orden jurídico, pero a su vez expresa que, por sus consecuencias jurídicas, participa de la naturaleza de un derecho. Admite entonces, que la posesión entra en el dominio del derecho (no sólo en razón de sus efectos, sino como causa determinante de los mismos. Ha sido llamada teoría subjetiva de la posesión.

    Diversas Figuras de la Posesión

          Posesión y Tenencia

               

          Tenencia: Se hace necesario distinguir la tenencia de la posesión. Cuando se reúnen el corpus y el ánimus genérico solamente, esto es, que puede tenerse materialmente la cosa sin ánimo de dueña, se denomina tenencia. La tenencia es una mera detentación. Se le ha llamado también posesión natural, como ocurre en el caso del arrendatario y depositario, quienes son poseedores precaristas. El que ejerce la detentación, no posee para sí ni en su propio nombre: sino a nombre de otro, no estando protegidos por los interdictos posesorios. Para SAVIGNY, la posesión natural se identifica con la posesión ad interdicta.

          Posesión: Cuando se reúnen en el sujeto los tres elementos, el corpus, el ánimus genérico y el ánimus domini, nos encontramos ante la posesión jurídica, la cual se identifica con la posesión ad usucapionem, esto es, la posesión jurídico-civil. Tales poseedores defienden la posesión mediante los interdictos, o sea que son los verdaderos poseedores, poseen para sí y en su propio nombre.

          Algunos tratadistas distinguen en la posesión civil:

    1.- Aquella apta o idónea para adquirir la propiedad por usucapión.

    2.- De aquella que está defendida por los interdictos, como la posesión que se le reconoce al acreedor pignoratio, en el contrato de prenda o al depositario, en el secuestro, denominada posesión ad interdicta. Esta posesión incluye al poseedor de mala fe, pero no conduce a la adquisición de la propiedad.

     Clases de posesión:

    a) Posesión natural y posesión civil.

    SAVIGNY, sostiene que la posesión natural se identifica con la detentación, con la posesión ad interdicta. La posesión civil se asimila a la posesión ad usucapionem, que permite adquirir la propiedad. Hemos dicho, que algunos distinguen entre la posesión civil, que conduce a la adquisición de la propiedad, de la posesión ad interdicta, la cual protege al poseedor con acciones interdictales, no siendo esta suficiente para adquirir la propiedad.


    b) Posesión justa e injusta.

    Esta clasificación esta en función del acto inicial que provoca la adquisición de la posesión.

    La posesión justa es la obtenida sin causar lesión a su antiguo poseedor, es decir, por un modo legal, sin utilización de vías clandestinas o violentas, y se le denomina también posesión no viciosa.

    La posesión injusta es la que se adquiere lesionando al poseedor anterior. De acuerdo al vicio, puede ser viciosa (vi), clandestina (clan) y precaria (precario). Significa vi, el que, mediante la fuerza física o la intimidación, expulsaba al poseedor anterior; clan, el que había obtenido la posesión ocultamente, y precario el que teniendo una cosa en su poder, para su uso, se negaba a devolverla.

    La protección o defensa de la posesión era, tanto para el poseedor justo, como al injusto, porque al decir de LABEON, «para el resultado de la posesión no importa mucho que uno posea justa o injustamente», y se defiende aun a la posesión injusta, según PAULO, «porque cualquiera que sea el poseedor tiene por su condición de tal más derecho que el que no posee”.

    c) Posesión de buena fe y de mala fe.

    «Se posee de buena fe cuando existe la convicción de que se tiene un derecho legítimo sobre la cosa poseída. La mala fe consiste en la conciencia que tiene el poseedor de no tener derecho sobre la cosa». La posesión de buena fe tiene importancia:

    a) porque permite al poseedor adquirir la propiedad de la cosa, poseída por usucapión;

    b) porque le permite al poseedor intentar la acción publiciana, que es la que tiene el propietario bonitario;

    c) porque adquiere los frutos, al igual que el propietario;

    d) porque tiene los interdictos posesorios para defender la posesión; y

    e) porque el poseedor de buena fe, cuando tiene justo título, se equipara al propietario. En las fuentes, se señala que «la buena fe le concede al poseedor tanto cuanto la verdad». Son estas las consecuencias prácticas de la posesión de buena fe

    En cuanto al poseedor de mala fe, los interdictos posesorios constituyen su única defensa.

    Los Interdictos

          La posesión se defiende con los interdictos posesorios.

          Interdictos es una orden dada por el magistrado. Se diferencia por esto de la acción, la cual encuentra su fundamento en la ley.

          El interdicto es una especie de edicto dictado a petición de parte, por el pretor y en las provincias, por el procónsul, para mandar o prohibir, imperativamente, alguna cosa. Contiene reglas determinadas de derecho, que servían para un sólo caso y tenían fuerza de ley para las partes.

          En relación con la posesión, los interdictos tienen por objeto:

    a) Retener la posesión o retinendae possessionis, o sea, conservar la posesión de una cosa, haciendo cesar el acto que perturba su ejercicio, Son ellos, el uti possidetis, cuando se trata de bienes inmuebles y el utrubi, en el caso de bienes muebles.

    b) Recuperar la posesión o recuperandae possessionis. Para readquirir la posesión que se hubiere perdido, proceden los siguientes interdictos:

    1. – Para el que ha sido despojado por medio de la violencia o a mano armada, el de unde vi.

    2. – Para el propietario que ha sido despojado clandestinamente de un inmueble, el clandestinae possessionis.

    3.-  El de momentariae possessionis, concedido por los emperadores, durante el bajo imperio, a los despojados injustamente de un inmueble, sin emplear violencia, para requerir la adquisición inmediata.

    4. – El de precario, para recuperar un inmueble o mueble, cuyo uso hubiere sido concedido a título de precario y reclamar la indemnización correspondiente, si el reclamado se resistía injustamente, a su restitución.

    Existen, además, otros interdictos posesorios, que estudia el derecho hereditario en la sucesión legítima -abintestato-, al tratar la bonorum possesio (sucesión universal del derecho pretoriano), tales como el interdicto quod legatorum y el interdicto quorumbonorum.

    La Cuasi posesión:

          Brevemente, se ha estudiado que la posesión es un hecho material, que sólo puede referirse a las cosas corporales. El derecho admite también una cuasi-posesión. Ciertos derechos reales se identifican con las cosas, aun cuando son simples derechos, tal ocurre con las servidumbres, la enfiteusis y la superficie. Estos derechos reales, materializados en cosas corporales, dan lugar a la cuasi-posesión y ella esta protegida por los interdictos de retinendi, recuperandae y adispicendi possessionis. En otros términos, se dice que la cuasi-posesión es la posesión de derechos reales distintos de la propiedad, como en los casos arriba citados. 

    Referencia Bibliográfica

    HURTADO O., Agustín. (2001). Lecciones de Derecho Romano. Vol. I, Caracas: Editorial Buchivacoa.

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  • La Propiedad en el Derecho Romano

    Definición:

                El término propiedad proviene del vocablo latino propietas, derivado, a su vez, de proprium, o sea, «lo que pertenece a una persona o es propia de ella, locución que viene de la raíz prope, que significa cerca, con lo que quiere anotar cierta unidad o adherencias no físicas sino moral de las cosas o la persona».

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                Los romanos carecieron, en las etapas iniciales de su historia jurídica, de la palabra adecuada para expresar la idea abstracta del derecho de propiedad. Durante la época de Cicerón se utilizó el vocablo mancipium, a fin de designar la propiedad romana y, posteriormente, los términos dominium, dominium legitimum y propietas fueron usados en igual sentido. La propiedad, que no era legitimada por el derecho civil, se expresaba con los vocablos in boni esse o in bonis haberes. De allí surgió la denominación dominium bonitarium, opuesta al dominium quiritarium que hacía referencia a la propiedad amparada por el derecho civil.

                De los conceptos anteriores, se desprende la decisión que, en forma explícita, hace la doctrina romanista de la propiedad reconocida por el derecho civil, denominada dominio quiritario y de la propiedad permitida por el derecho pretoriano, llamada dominio o propiedad bonitaria.

               La propiedad es definida por Accarías, como aquello «en virtud de lo cual las ventajas que puede procurar una cosa corporal son atribuidas totalmente a una persona determinada».

                Girard la concibe como el “derecho real por excelencia, el más conocido y antiguo de lodos los derechos reales o el dominio completo o exclusivo que ejerce una persona sobre una cosa corporal (plena in res potestas)».

                Por lo tanto:

                a) La propiedad es el señorío más general que existe sobre la cosa.

                b) La propiedad procura ventajas a su titular, quien, no sólo usa y goza la cosa, sino que abusa y dispone de ella a voluntad, por estar sometida, exclusivamente, a su poder.

             c) EI señorío no requiere que el titular del derecho esté en contacto inmediato y permanente con la cosa, sino que es suficiente la posibilidad de ejercerlo libremente, con lo cual dicho derecho conserva toda su plenitud.

                d) El derecho de propiedad se ejerce sobre una cosa corpórea o tangible. No tiene validez en relación con las cosas incorporales, pues éstas no pueden entregarse, poseerse o constituir dominio. Sólo son susceptibles de cuasi-posesión, cuasi-tradition y cuasi dominio, aun cuando ellas forman parte del patrimonio.

              Sin embargo, el derecho justinianeo permitió la propiedad, también de las cosas incorporales, en razón, justamente, de su susceptibilidad de cuasi-posesión o cuasi-tradition, los cuales eran medios de trasmisión de derechos.

                e) La propiedad es un derecho. Esto significa, que al titular del derecho de propiedad le asiste un título jurídico. Este es el fenómeno concreto en el cual descansa y se legitima el derecho y el cual invoca el titular cuando, por perturbación o despojo, se le lesiona en su derecho.

              f) La propiedad es el derecho real por excelencia. Es un vínculo directo entre el sujeto y el objeto. Se ejercita sin consideración a personas determinadas. La sociedad debe respetar el ejercicio legítimo de ese derecho, por lo que todos los miembros de la sociedad, sin excepción, están obligados a abstenerse de perturbarlo. Es considerado el derecho real porexcelencia por cuanto todos los demás derechos reales se subordinan a él.

                g) La propiedad es, de los derechos reales, el más antiguo y conocido.

              h) EI derecho de propiedad se defiende, con la actio reivindicatio (acción reivindicatoria) o acción real, que permite al propietario perseguir y exigir la cosa, de manos de quien se encuentre.

                Finalmente, se podría definir la propiedad como el derecho real de usar, gozar y disponer de las cosas, de las cuales se es propietario, sujeto a las restricciones impuestas por la ley y defendible por la acción reivindicatoria.

    Evolución Histórica:

           En los primeros tiempos de Roma la única propiedad conocida era la propiedad quiritaria que se le denominaba «dominium ex iure quiritium», por estar sancionada por el derecho civil, requiriéndose para ser propietario:

                1) Que se tratara de una cosa mancipi;

                2) Que el propietario fuera ciudadano romano; y,

                3) Que el dominio se hubiera adquirido por «mancipatio» o por «in iure cessio».

                Pero, en una época indeterminada se opera una evolución en el régimen de la propiedad. En efecto, en la época anterior la tradición, o sea la entrega de la cosa, de manos del propietario a un tercero, no importaba la traslación de la propiedad; pues, el adquirente sólo recibía la posesión de la cosa y el enajenante conservaba la propiedad quiritaria de la cosa hasta tanto aquel la adquiriese por usucapión; para lo cual era necesario, que hubiera estado poseyendo esa cosa durante un año si se trataba de una cosa mueble o durante dos años si se trataba de un inmueble; pero, mientras transcurría ese lapso ocurría lo siguiente:

                a) Que el vendedor continuaba siendo propietario quiritario de la cosa; y,

                b) Que el comprador era sólo propietario bonitario, reconocido por el derecho natural.

                Paulatinamente el pretor, en defensa de este poseedor, fue acordando prerrogativas para beneficiar al adquirente, semejantes a las que el derecho de propiedad confería a su titular; y así le concedió:

               1) La llamada «acción publiciana», para cuando el propietario quiritario le arrebatara la posesión de la cosa trasmitida pudiera recuperarla ejerciendo esta acción, que es parecida en sus efectos a la acción reivindicatoria concedida por el derecho civil al propietario quiritario.

                   2) La «exceptio doli», pues como los frutos de la cosa pertenecían al propietario bonitario, puede oponer esta excepción al enajenante en caso de que éste pretenda la propiedad de estos frutos.

                  3) La «exceptio rei venditae ettraditae», para el caso en que el vendedor pretenda, haciendo valer su título que le otorga el derecho civil, ejercer la acción reivindicatoria; en cuyo caso, el adquirente, puede oponerle esta excepción, paralizando así la acción reivindicatoria del propietario quiritario.

                EI régimen de la propiedad bonitaria al principio se aplicó sólo a las cosas mancipi, pero luego el pretor la concedió en numerosas ocasiones en que el derecho quiritario negaba a ciertas personas el dominio quiritario no obstante lo equitativo de sus pretensiones; citándose entre estos casos el del «bonorum possessor», o sea el heredero según el derecho pretoriano, que tiene los bienes obtenidos «inbonis» en tanto que el heredero según el derecho civil, los tiene según el derecho quiritario; y, segundo el «bonorum emptor», o sea el comprador del patrimonio de un insolvente, que adquiere este patrimonio «in bonis», en tanto que el insolvente conserva el dominio según el derecho quiritario.

    Limitaciones a la Propiedad:

                Se señaló al definir la propiedad, que el propietario está sujeto a ciertas y determinadas restricciones. Algunas de estas limitaciones se especificaron por razón de la moralidad o del interés público; otras por la vecindad y, finalmente, por la copropiedad, el condominio o la propiedad múltiple.

                ALVARO D’ORS, en su obra «Elementos de Derecho Privado Romano», se refiere a ella, en forma explícita, cuando dice: «Limitaciones por interés público o moralidad:

             a) paso obligado por una finca privada cuando la vía pública contigua se ha hecho intransitable, o para dar acceso a un río público, o para hacer posible el uso público de sus orillas. Así también deben de reparar la vía pública contigua;

              b) prohibición de enterrar, incinerar, o inhumar en fundos que se hallan dentro de la ciudad;

              c) prohibición de demoler sin permiso oficial los edificios urbanos y, sobre todo en Constantinopla, en época tardía, el deber de mantener y construir en determinada forma urbanística;

           d) en la legislación tardía deben de tolerar que otra persona explote una mina por ella descubierta mediante la indemnización para el propietario del fundo consistente en 10% del rendimiento (otro 10% es para el fisco);

              e) expropiaciones forzosas para facilitar las obras públicas, mediando o no indemnización; un sistema general de expropiación forzosa no existe en el derecho romano en virtud del imperium más que de unos principios jurídicos; en provincias, el principio de que todo el suelo es propiedad del pueblo o del Cesar permitía la expropiación sin ninguna violencia jurídica.

             f) Por exigencias morales. Por exigencias morales la propiedad se verá limitada en favor de los esclavos. Los propietarios que entregaban sus esclavos a las fieras sin previo permiso del magistrado, los que abandonaban a los esclavos viejos y enfermos, los que maltrataban sin motivos justificados, como podía ser el castigo de un crimen por ellos cometido, tales propietarios podían ser expropiados por el imperio del magistrado que procedía a la venta forzosa de los mismos consistiendo la indemnización en el precio. Estas limitaciones aparecieron como limitaciones morales al derecho del propietario, pero acabaron por convertirse en verdaderas limitaciones jurídicas.

                JUSTINIANO concibe estas limitaciones como impuestas por el interés público”.

                Limitaciones por vecindad:

            En la Ley de las XII Tablas, se estableció un conjunto de normas limitativas a fin de evitar o impedir los posibles problemas que podían surgir entre los particulares propietarios de fundos vecinos. Por esta razón, la propiedad por vecindad, se restringió de acuerdo a las consideraciones siguientes:

                a) El propietario de un fundo debía dejar entre el suyo y del vecino un espacio libre de dos pies y medio, en caso de edificio y de cinco pies, si se trataba de fundo para cultivo. Mediante la utilización de la actio finium regundorum, podían solicitar la determinación de los límites, para facilitar así la circulación de personas y animales.

                b) EI propietario estaba obligado a aceptar los salientes de la pared del vecino, orientados hacia su casa o su fundo, siempre que las mismas no excedieran de medio pie.

               c) El propietario que efectuara obras, que desviaran el curso natural de las aguas, podía ser obligado a destruirlas, mediante la utilización que el vecino afectado hacía de la actio aquae pluviae arcendae.

                d) AI vecino se le permitía cortar las ramas y talar los árboles de otro, si se proyectaban sobre su edificio. Si aquél se oponía, el interesado estaba autorizado a utilizar el interdictum de arboribus caedendis.

                e) Se prohibían aquellas construcciones que obscurecían las del vecino. Para ello se podía ejercer la actio nevi operis.

                f) En caso de que el vecino de un edificio amenazara con ruina al del propietario de éste, se ejercía la cautio damni infecti o caución por daño no efectuado, o sea, los que el edificio podría ocasionar en caso de derrumbamiento, si el propietario se negaba a repararlo. Para requerir la caución, era suficiente la simple posibilidad de amenaza de ruina. Esta limitación fue obra del derecho pretoriano y surgió como una imposición del pretor.

                g) Un propietario tenía la facultad de impedir que el vecino se introdujera en su propiedad contra su voluntad. Se le autorizaba al vecino la penetración en la misma, en días alternativos a los fines de recoger los frutos o bellotas de sus propias plantas. En caso de negativa, podía hacer valer sus derechos mediante el interdictum de glade-Iegenda.

    Modos Originarios deAdquirir la Propiedad

                Se entiende por adquisición de la propiedad el modo de convertirse en propietario de una cosa conforme al derecho.

                La adquisición de la propiedad puede tener lugar de las siguientes Formas:

                

    1) En forma originaria o derivada

                La forma originaria, es el modo de adquirir la propiedad de una cosa que no pertenecía a nadie, sin que haya trasmisión de propiedad de un propietario anterior al adquirente. Ejemplo, lo que ocurre en la ocupación.

                En tanto que constituye un modo de adquisición derivado cuando se produce por transmisión de la propiedad, que hace al adquirente, el anterior propietario.

                El interés práctico de esta distinción radica en que el adquirente derivado sufre las cargas reales, servidumbres e hipotecas, que el propietario anterior hubiera constituido sobre su cosa. En tanto que, el adquirente originario, adquiere la cosa libre de toda carga o gravamen.

    2) Adquisición a título universal y a título particular

                La adquisición a título universal es la que hacía adquirir un patrimonio íntegramente o una parte alícuota de él; por ejemplo, la sucesión por parte del heredero; la adrogación, por parte del adrogante.

                La adquisición a título particular, es la que hace entrar en el patrimonio del adquirente una cosa determinada o un conjunto de cosas determinadas.

                El interés práctico de esta distinción radica, en que el adquirente a título universal está obligado al pago de las deudas de la persona a quien sucede; en tanto que, el adquirente a título particular, no está obligado a pagar esas deudas.

                La adquisición a título universal es también llamada adquisición mortis causa, en cambio la adquisición a título particular es llamada también inter vivos.

    3) Del derecho civil y del derecho de gentes

                Adquisiciones del derecho civil, eran los modos de adquirir establecidos por el derecho civil romano, tales eran: la mancipatio, la in iure cessio, la usucapio, la adiudicatio y la lex.

               Adquisiciones del derecho de gentes, eran los modos de adquirir establecidos por este derecho, entre los cuales se pueden mencionar: la ocupación, la tradición, la prescripción, etc.

            El interés práctico de la distinción de estas dos maneras de adquirir radica, en que las adquisiciones del derecho civil no podían emplearse sino por las personas que tuvieran el ius commercium; en cambio las del derecho de gentes podían emplearse por los peregrinos.

    4) Convencionales y No Convencionales

                Las adquisiciones convencionales, son aquellas que resultaban de un acuerdo de voluntades entre el enajenante y el adquirente, como ocurría por ejemplo: en la mancipatio, en la in iurecessio, en la tradición.

            Las adquisiciones no convencionales, eran las que no implicaban ningún acuerdo de voluntades, como ocurría por ejemplo: en la ocupación, en la usucapión, en la adjudicación y en la ley.

    Occupatio

                La «occupatio» u ocupación, era un modo de adquirir la propiedad del derecho de gentes, y consiste en tomar posesión de una cosa que no pertenece a nadie, de una res nullius. La adquisición de la posesión y de la propiedad son concomitantes.

                Los requisitos para que tenga lugar la ocupación son los siguientes: a) Que el sujeto sea capaz; b) Que tome posesión de la cosa; y, c) Que la cosa no pertenezca a nadie.

                Pueden ser adquiridas por ocupación:

                1) Las cosas que no han pertenecido nunca a nadie, por ejemplo: la caza y la pesca.

                2) Las res derelictae, o sea, aquellas cosas que han sido abandonadas por su dueño, con la intención de no seguir siendo propietario de ellas.

                3) Los animales salvajes, los peces y las aves, que pasan a ser propiedad del primer ocupante, así sean tomados en fundo propio o en fundo ajeno; pero el propietario del fundo ajeno puede impedir al cazador o al pescador entrar en su fundo, y si este viola esa prohibición puede ser perseguido por la acción de injuria.

            4) Las cosas tomadas al enemigo. Las cosas muebles y los cautivos, tomados individualmente por un soldado, le pertenecían por ocupación; pero, el botín tomado colectivamente por la armada o los enemigos rendidos al ejército o a la escuadra romana, pertenecían al Estado. Igual ocurría con los inmuebles situados en los territorios conquistados que no pueden ser objeto de ocupación individual, y por tanto pertenecían al estado romano.

             5) Las piedras preciosas, las perlas y otras cosas que se hallen sobre las riberas, pertenecen al descubridor, que es su primer ocupante.

              6) La isla nacida en el mar, aunque rara, pertenece al primer ocupante.

    Accessio

                Hay «accessio» o accesión cuando una cosa se adhiere a otra por obra natural o artificial para integrarse ambas en un solo cuerpo. EI dueño de la cosa principal se hace dueño de la cosa accesoria.

                Si la unión puede deshacerse conservando la cosa accesoria su originaria individualidad, determina sólo una adquisición resoluble, pues al dueño de la cosa accesoria se le concede la actio adexhibendum, para reclamar luego su cosa por la reivindicatio.

                En cambio, la unión orgánica, sólida y duradera, lleva aparejada una adquisición irrevocable. Esto no significa que el propietario de la cosa accesoria no deba ser indemnizado; pero, para esto hay que ver si la conjunción ha sido hecha por el propietario de la cosa principal o por el propietario de la cosa accesoria.

                Si lo hizo el propietario de la cosa accesoria, ha obrado de buena fe y tiene la posesión del todo, puede oponer la exceptio doli a la rei vindicatio entablada por el propietario de la cosa principal. Si lo hizo el propietario de la cosa principal, el propietario de la cosa accesoria tiene la exceptio doli, si es él quien posee el todo; y una acción in factum, si la posesión del todo la tiene el propietario de la cosa principal.

                La accesión presupone la adherencia verdadera de una cosa ajena a una cosa propia, distinguiendo los romanistas tres clases:

                1) Accesión de una cosa mueble a otra cosa mueble, lo que tiene lugar en los siguientes casos:

                a) Ferruminatio, que es la unión inmediata de dos objetos del mismo metal. EI dueño de la cosa principal se hace propietario de la cosa accesoria, así por ejemplo: el dueño de la estatua se hace propietario del brazo adherido a la misma. Distinta de esta situación es la «ad plumbatio», o sea la unión de objetos metálicos o no, de igual o diferente especie, mediante un tercer elemento, plomo o estaño. Como esta unión puede deshacerse sin detrimento de las cosas, no da lugar a adquisición depropiedad; por lo que, luego de ejercida la acción ad exhibendum para obtener la separación, se entabla la actio rei vindicatio.

                  b) Textura. Según el derecho justinianeo, accede a la tela ajena los hilos que se le incorporan por bordados o entretejidos.

                En la época clásica, la textura no otorga una adquisición definitiva de los hilos; y el dueño de éstos, tenía la acción ad exhibendum, según opinaba el jurista Ulpiano.

                c) Tintura. EI colorante accede al paño, por lo tanto el propietario del paño se hace propietario de la nueva especie, del paño teñido.

                d) Escritura. Lo escrito sobre pergamino u otro objeto ajeno accede a éste, pues lo principal es la materia y no lo escrito sobre ella, aun cuando sea una obra literaria, jurídica, o de otra naturaleza.

                e) Pintura. La pintura accede a la tabla, según opinión del jurista Paulo; en tanto que según el jurista Gayo, es la tabla la que accede a la pintura. Esta opinión de Gayo fue acogida por Justiniano, quien decía que sería ridículo considerar accesoria la obra de un granartista.

                EI diferente tratamiento otorgado por los juristas a la obra literaria y a la obra pictórica se encuentra en que la primera no se unimisma con la materia (pergamino, papiro, etc.), en que se plasma gráficamente, mientras que la segunda se adhiere a la materia (tabla,lienzo, etc.), para existir en ella y con ella.

                2) Accesión de mueble a inmueble.

                Pertenece al suelo todo lo que se une a éI. Tal principio origina la accesión en los siguientes casos:

                  a) Siembra. Accede a la tierra la semilla ajena que en ella es sembrada.

                b) Plantación. EI propietario de la tierra adquiere lo plantado en ella siempre que eche raíces. La adquisición es definitiva aunque la planta sea arrancada después.

                c) Edificación. Los edificios u otras construcciones pertenecen en su totalidad al propietario del suelo.

               La propiedad sobre la obra completa, sobre el todo, no significa adquisición de la propiedad de los materiales; pues el dueño de éstos conserva su derecho, sólo que no puede hacerlo valer mientras dure la conjunción.

                La Ley de las XII Tablas prohíbe la rei vindicatio del madero o viga unida al edificio de otro, así como la de los palos que sostienen una viña; y esta prohibición fue extendida por la jurisprudencia a toda clase de materiales de construcción. Pero, los juristas clásicos y Justiniano restringieron esta norma, concediendo el «ius tollendi» al dueño de los materiales mientras el edificio esté en pie, siempre que la separación de los materiales no acarree daño o menoscabo a éste.

                EI derecho civil no concedía indemnización alguna al dueño de los materiales, pero cuando éstos han sido robados a su dueño, a sabiendas o no del propietario del edificio, le otorga contra éste la «actio de tigno iuncto», para reclamar el doble de su valor.

                Pagado el doble del valor de los materiales, aún es posible en la época clásica reivindicar estos por su antiguo dueño, cuando se destruye la edificación; pero, en la época de Justiniano, la reivindicación sólo procede si no se ha reclamado, por el antiguo dueño de los materiales, el doble del valor de éstos.

                EI derecho clásico concede al que edificaen suelo ajeno, creyéndolo propio, la facultad de pedir resarcimiento cuando eldueño del suelo reivindica el edificio.

                3) Accesión de inmueble a inmueble.

                Son conocidos también bajo el nombre común de «incrementos fluviales». En la época clásica esto no es aplicable a los «agri limitati», pero desaparecida en el derecho justinianeo esta clase de fundos, se aplica a todos la accesión.

                a) Aluvión. Es el incremento paulatino e imperceptible, por obra de la corriente de las aguas fluviales, en los predios ribereños.

                b) Avulsión. Tiene lugar cuando la porción de terreno arrancada a un predio por el ímpetu del río se incorpora a otro.Para que haya accesión es necesario que la tierra y plantas transportadas se unan orgánicamente al nuevo predio, formando con él un todo continuo. El dueño del fundo mermado puede ejercitar la rei vindicatio, mientras no se verifique esa unión; pero, no procede indemnizar al dueño cuya propiedad se ve disminuida, porque se puede atribuir tal pérdida a su propia negligencia.

                c) Isla nacida en un río. Si nace una isla en medio de un río público, se divide ésta entre los propietarios de los predios de una y otra orilla. La porción que corresponde a cada propietario se halla delimitada por la línea media y las perpendiculares a ésta desde los confines de los predios ribereños.

                Si un río rompe por un lado y con un nuevo cauce que luego se une al antiguo, llega a circundar parte de un fundo, no se aplica la accesión. El terreno que queda así aislado, no pertenece al lecho del río, y permanece invariable la condición de la propiedad.

                d) Abandono de cauce de un río. Si un río público se seca permanentemente o abandona por completo su cauce y comienza a correr por otro lugar, el cauce antiguo se distribuye entre los que tienen predios en sus orillas; pero, si el río vuelve a su cauce primitivo, el nuevo, ahora abandonado, retorna a quien antes era su propietario.

    Especificación

                Consiste en la transformación de una cosa en otra que tiene esencia propia y diferente a la anterior. Esto tiene lugar cuando un obrero o artista crea con su trabajo un objeto nuevo, con materiales que pertenecen a otro.

            Acerca de a quien pertenece el nuevo objeto creado, ha suscitado discusión entre los tratadistas y entre las dos escuelas de jurisconsultos. Así, los sabinianos opinaban, que el nuevo objeto pertenecía al propietario de la materia, porque ningún objeto nuevo se puede crear sin materia; en tanto que los Proculeyanos opinaban, que el nuevo objeto pertenecía por ocupación al especificador, pues la materia se había extinguido.

                Según Gayo, si el objeto puede volver a su primitivo estado, pertenecerá al propietario de la materia; y si no puede volverse al estado primitivo, pertenecerá al especificador. Justiniano aceptó la decisión de Gayo, pero decidió también: que si el especificador ha empleado en parte su materia y en parte la de otro, para crear una nueva especie, esta le pertenecerá, sin que haya lugar a la distinción anterior.

                Si el especificador es el propietario de la nueva especie, el propietario de la materia puede:

                1) En el caso de que el especificador sea el poseedor de la cosa y haya empleado la materia de buena fe, accionarlo con la acción «in factum», para obtener el valor de la materia; pero, si el especificador era de mala fe, lo accionará con la acción «ad exhibendum», para obtener el valor de la materia más el interés que el tenía en no ser privado de la misma, valor este que es apreciado por él mediante declaración jurada; y tiene también la acción «furtiva»contra el ladrón si la materia le fue robada.

                2) Si el propietario de la materia es quien posee la nueva especie, a la acción reivindicatoria del especificador opondrá la excepción de dolo, para hacerse pagar el valor de la materia.

                Si es el propietario de la materia el propietario de la nueva especie, también se distingue:

                1) Si el especificador posee la cosa y es de buena fe, puede oponer a la acción reivindicatoria del propietario la excepción de dolo para hacerse indemnizar por su trabajo.

                2) Si es el propietario de la materia quien posee la cosa, no se conoce ningún texto que acuerde acción al especificador, para hacerse indemnizar.

    Adquisición de Frutos

                Se ha establecido que todo producto o rendimiento normal de una cosa, con periodicidad, conforme a su destilación económica y que no produzca al separarse alteración esencial de la cosa, es considerado jurídicamente un fruto.

               Cuando una cosa produce algo alterándose fundamentalmente su sustancia, sin constituir un rendimiento periódico, se dice que se trata de un producto.

                Para fijar el concepto de fruto jurídicamente es necesario el cumplimiento de dos caracteres: en primer lugar, su periodicidad; y en segundo lugar, la no alteración de la esencia de la cosa. En la doctrina romana se utilizan indistintamente como sinónimos los conceptos de frutos y de productos.

                Los frutos pueden ser naturales o civiles. Los primeros son los que se producen sin la intervención del hombre, como la leche de la vaca, la lana de las ovejas, los frutos de los árboles; en tanto que los segundos son los que se obtienen con ocasión de una cosa, de su disfrute o explotación, como los intereses de un capital, los réditos de una casa arrendada.

                La adquisición de los frutos que ocurre cuando se separan de la cosa matriz, puede tener lugar por el propietario de la cosa, y también por el poseedor de buena fe de dicha cosa. EI poseedor de buena fe hace suyos los frutos, regla esta que se aplicaba en caso de reivindicación.

               El poseedor estaba obligado a restituir el inmueble a su propietario pero conservaba los frutos, no como dice Justiniano en sus Institutas, en razón de los cuidados que ha tenido con la cosa, sino porque creyéndose propietario debió como tal emplear los frutos para vivir. Obligarlo a restituir esos frutos sería causarle un perjuicio que no merecía en razón de su buena fe, y en provecho de un propietario poco interesado por causa de su negligencia.

                   En la época clásica el poseedor adquiría los frutos a partir del momento en que se separaban del inmueble, pero bajo Diocleciano se le obligó a devolver los frutos existentes aún y no podía conservar más que los frutos que hubiera consumido; además, debía devolver los frutos que percibiera a partir de la litis contestatio, porque a este momento era al que debía referirse el juez al determinar los elementos de su sentencia.

    Adiudicatio

                La adjudicación es un modo de adquirir la propiedad del derecho civil y consiste en el otorgamiento del derecho por un pronunciamiento judicial, en aquellos juicios que tuvieran por objeto obtener la división de una cosa común; pues, el juez atribuía a cada uno de los litigantes la parte que le pertenecía del bien que hasta entonces había estado en condominio.

                La adjudicación se aplicaba con ocasión del ejercicio judicial de las siguientes acciones:

                1) «Actio familiae erciscundae», que es la acción que compete a los herederos para obtener la partición de una herencia.

                2) «Actio communi dividundo», que es la acción que intenta cualquiera de los condueños para obtener la división de la cosa común.

                3) «Actio finium regundorum», que es la acción que intenta el propietario de un fundo contra el propietario del fundo vecino para obtener la relimitación o fijación de los linderos de cada fundo.

    La Ley

                La adquisición por razón de la ley procedía en el caso del tesoro, de los frutos y de la accesión.

                El tesoro era una cosa enterrada y oculta descubierta por azar y sobre la cual nadie podía justificar su derecho de propiedad. EI tesoro pertenecía a quien lo encontrara, a su inventor; y si el terreno en que se descubría pertenecía a una tercera persona se dividía de por mitad entre el descubridor y el propietario del suelo.

                 

    Modos Derivativos de Adquirir la Propiedad

                Como se ha dicho, la adquisición a título derivativo ocurre cuando la transmisión de la propiedad tiene lugar de manos del anterior propietario a manos del adquirente en virtud de una relación jurídica preexistente, traspaso que se hace íntegramente y sin reservas de ninguna naturaleza.

               Constituyen modos de adquisición a título derivativo, para el derecho romano: la «mancipatio», la «in iure cessio», la «traditio», la «usucapio» y la «prescriptio».

    Mancipatio

                La «mancipatio» o mancipación, era un modo de adquirir solemne, del derecho civil, que exigía la presencia del enajenante, del adquirente de cinco testigos ciudadanos púberes y de un libre pens o porta balanza. La cosa objeto de la venta debía estar presente en el mismo momento, salvo que se tratara de un inmueble.

                El adquirente tomaba entonces en sus manos la cosa que quería adquirir y decía: «declaro que esta cosa me pertenece conforme al derecho quiritario y que la he comprado con esta pieza de bronce y esta balanza» y al mismo tiempo golpeaba con la pieza de bronce uno de los platillos de la balanza.

                En esa época no había todavía monedas que pudieran contarse y por eso se servían de lingotes que se pesaban para determinar su peso y su valor, de ahí la necesidad de la balanza; y se golpeaba el lingote contra el platillo de la balanza, para que constara la calidad del metal que se daba como pago. Más tarde cuando el Estado fabricó monedas, resultó inútil pesarlas y hacerlas sonar; pero, por respeto a las antiguas tradiciones, se conservó la costumbre a título simbólico.

                El efecto que produce este procedimiento es el de transferir inmediatamente la propiedad del objeto, pero no su posesión, la que sólo se obtiene cuando el objeto le es entregado al adquirente. Si el enajenante se niega a transferirle el objeto al adquirente puede este ejercer contra el la actio rei vindicatio.

                El vendedor debía garantizarle al comprador la propiedad de la cosa vendida, estando obligado a pagar el doble del precio obtenido, en caso de que la cosa no estuviera sometida a su dominio y el adquirente fuera privado de ella por la acción reivindicatoria intentada contra él por el auténtico propietario; pues, el adquirente tenía una acción penal contra el vendedor: la «actio auctoritatis», para obligarlo a realizar el pago.

                En los primeros tiempos, la mancipatio se usó para realizar verdaderas ventas al contado con pago del precio; pero luego se empleó de modo general, para realizar la trasmisión de la propiedad de una cosa en virtud de cualquier título como ventas a crédito, donaciones, pagos, etc. No había entonces sino un simulacro de venta.

                Como era un modo de adquirir del derecho civil, era necesario que ambas partes tuvieran el ius commercii y sólo se aplicaba a la res mancipi, siendo nulos sus efectos si las cosas eran nec mancipi.

                Esta forma de trasmitir la propiedad cayó en desuso al desaparecer la distinción entre cosas mancipi y nec mancipi.

    In Iure Cessio

                La «in iure cessio», era un modo de adquirir la propiedad que consistía, en una especie de abandono que hacía el propietario de su cosa al adquirente. De allí el nombre que deriva de las expresiones: “cessio», que equivale a abandono; e «in iure», que quiere decir ante el magistrado. 

                Era una especie de juicio simulado en el cual el enajenante y el adquirente comparecían ante el pretor con la cosa, y allí el adquirente señalando la cosa decía: «declaro que esa cosa me pertenece» y como el enajenante no contradecía esta pretensión, el pretor hacía constar que el adquirente era el propietario de esa cosa. Es un procedimiento similar al que se utilizaba para manumitir un esclavo porvindicta.

                Por ser un modo de adquirir del derecho civil, exigía que las partes gozaran del ius commercii y se aplicaba para transmitir la propiedad de las res mancipi y de las res nec mancipi.

                Esta forma de trasmitir la propiedad difiere de la mancipatio:

                1) Por la forma: pues, la mancipatio exigía la presencia de cinco testigos ciudadanos romanos púberes y un librepens, y no requería la presencia de ningún magistrado; en tanto que, la iniure cessio tenía lugar ante el pretor y no se requería la presencia de testigos, ni de librepens.

                2) Por su aplicación: pues, la mancipatio sólo se aplicaba a las res mancipi; en tanto que, la in iure cessiose aplicaba a las res mancipi y a las res nec mancipi.

               La in iure cessio y la mancipatio, tenían sin embargo de común, lo siguiente:

              1) Eran dos modos de adquirir la propiedad del derecho civil, implicando ambos el goce del ius commercii en las dos partes contratantes: enajenante y adquirente.

                   2) Eran dos actos solemnes, que no admitían la adición de ninguna modalidad, o sea, que no podían quedar supeditados a la llegada de un término ni al cumplimiento de una condición.

              3) Eran dos actos que exigían la presencia de los dos interesados, sin que ninguna de las partes contratantes pudiera estar representada por un mandatario.

                      4) Los dos actos exigían la aportación de la cosa, para que se procediera a llenar sus formas.

                La in iure cessio cuyas formalidades eran molestas en razón de la presencia obligatoria del magistrado, cayó pronto en decadencia y desapareció bajo Justiniano.

    Traditio

                La «traditio» o tradición, consiste en la entrega material de una cosa hecha por una persona, llamada el «tradens», a otra persona, llamada el «accipiens». Era un modo de adquirir la propiedad del derecho de gentes y por tanto podía ser utilizado por los peregrinos. Pero, no toda tradición hace adquirir la propiedad, pues, quien recibe una cosa por tradición puede adquirir: a) La posesión y la propiedad; b) La posesión solamente; y, c) La simple detectación o «possessio naturalis».

                Para que la tradición transfiera la propiedad y la posesión, se necesitaba:

                1) Justa causa traditionis.

                2) Entrega material de la cosa.

                3) Que la cosa fuera susceptible de adquisición por este medio.

                A) Se entiende por justa causa traditionis, la intención de enajenar en el tradens y la intención de adquirir en el accipiens. Esta justa causa resultaba siempre de un acto jurídico anterior a la tradición y para la ejecución del cual hacían las partes la tradición, por ejemplo: una venta, una donación, un pago, etc.

                Pero no hay que confundir la justa causa con ese acto jurídico anterior, pues lo que era indispensable, era la existencia de la intención de enajenar y de adquirir y no el título que implicaba. Si había esa intención correlativa en el tradens y en el accipiens se operaba la translación de la propiedad y de la posesión, aunque el acto jurídico anterior (venta, donación, etc.) fuera nulo.

                B) Entrega material de la cosa. Para que hubiera tradición era necesario que el enajenante se desposeyera de la cosa y pusiera al adquirente en posesión de ella.

                En la época antigua la entrega se hacía materialmente, así:

                a) Si la cosa era mueble, se hacía pasar de una mano a otra.

                b) Si la cosa era un fundo, se necesitaba entrar en él.

                Pero en la época clásica, en la post-clásica y finalmente en la época de Justiniano, se regulan situaciones en las que la exigencia de la entrega efectiva no es necesaria y la tradición sin la entrega de la cosa produce los mismos efectos que la tradición verdadera. Son estos casos los siguientes:

         

               1) La traditio symbolica, que consiste en la entrega de un símbolo o en la realización de un acto simbólico, lo que ocurría:

                a) Con la entrega de las llaves de un almacén de mercancías, que sirve como entrega de las mercancías: «traditio clavium».

                b) Con la entrega del instrumento o escrito justificativo de la propiedad del enajenante: «traditio instrumentorurn».

                c) Con el señalamiento de la cosa con signos convencionales.

                d) Con el encargo de la custodia de la cosa a un guardia del adquirente: «appositio custodis».

                2) La «traditio longa manu», o entrega de la cosa situada a distancia por su indicación señalamiento.

                3) La «traditio brevi manu», por el cual el que se halla detentando la cosa como arrendatario, depositario, comodatario, etc., se convierte con el consentimiento de la otra parte, en poseedor jurídico, en propietario.

                4) EI «constitutum possessorium», que tiene lugar cuando el que posee la cosa como propietario, la enajena a otro, pero la conserva en su poder como usufructuario, como arrendatario, etc.

                C) Cosa susceptible de adquisición por tradición, objeto de tradición debe ser corporal, nec mancipi o in commercium.

                La tradición de las cosas mancipi no hacia adquirir la propiedad de estas, pues el tradens conservaba la propiedad de ellas y el accipiens sólo las tenía in bonis, pero podía usucapirlas. En la épocade Justiniano desapareció la distinción entre res mancipi y res nec mancipi.

                En la época clásica los fundos provinciales no podían ser objeto de propiedad, por tanto la tradición de ellos no podía hacer adquirir este derecho. Justiniano asimiló los fundos provinciales a los fundos itálicos.

               Las cosas incorporales o derechos no podían ser objeto de tradición porque no eran susceptibles de posesión. En la época de Justiniano se habla de la «quasi possessio» de las cosas incorporales y de su trasmisión por «quasi traditio».

                Modalidades

                Siendo la voluntad el elemento que domina en la tradición, pueden las partes retrasar los efectos de ésta, subordinándolos a la llegada de un término o al cumplimiento de una condición. Mientras el término no ha llegado o la condición no se ha realizado, el accipiens sólo tiene la posesión y el tradens la propiedad, y si ésta condición no se cumple el tradens queda definitivamente propietario; en cambio si se cumple la condición, el accipiens queda propietario de pleno derecho desde el día de la tradición.

                De la tradición en las ventas

                Las Institutas de Justiniano citan un caso de tradición hecha por causa de venta bajo condición tácita, tal es el siguiente:

                La venta de una cosa no transfiere la propiedad, sino que sólo obliga al vendedor a procurar la posesión pacífica y duradera de la cosa al comprador y al comprador a pagar el precio al vendedor. Ahora bien, ¿en que momento el comprador adquiere la propiedad?

                Si el vendedor tiene fe en el comprador y le acuerda un plazo para el pago, adquiere la propiedad en el momento en que le es hecha la tradición; en tanto que, si el vendedor no le ha acordado plazo al comprador para el pago, éste adquiere la propiedad cuando pague, otorgue una fianza o una prenda, y no al hacerle la tradición, pues, en este último caso por efecto de la tradición sólo adquiere la posesión de la cosa.

    Usucapión

                La usucapión es un modo de adquirir la propiedad que estableció la Ley de las XII Tablas. Es un modo de adquirir del derecho civil y por tanto exclusiva de aquellas personas que gozan del ius commercii.

                Su nombre deriva de las voces: «capio» y «usu», o sea adquisición por el uso, por la posesión. Es la adquisición de la propiedad de una cosa por la posesión de ella durante cierto tiempo y bajo ciertas condiciones.

                Según el antiguo derecho civil se adquiría la propiedad por usucapión en dos casos:

                Primer caso: Enajenación de una res mancipi por simple tradición. Se ha dicho ya que, conforme al derecho civil, cuando se hace tradición de una res mancipi el accipiens no se hace propietario; pero, al cabo de un año de posesión para los muebles y de dos años para los inmuebles, adquiría la propiedad. La usucapión, en este caso, tenía por efecto regularizar una adquisición que estaba viciada en cuanto a su forma, pero que dimanaba del verdadero propietario.

                Segundo caso: Adquisición de una cosa, mancipi nec mancipi, de quien no era su propietario.

                El que recibía una cosa de una persona que no era el verdadero propietario, no adquiría la propiedad, porque no se pueden trasmitir más derechos que los que se tienen; y la propiedad se adquiría por usucapión al cabo de un año o de dos años de posesión, según que la cosa fuera mueble o inmueble. En este caso, la usucapión regularizaba una adquisición defectuosa en su origen en razón de la carencia de calidad en el enajenante.

                Justificación de la usucapión

                La usucapión, a primera vista, parece constituir, sobre todo en éste segundo caso, un atentado contra la propiedad; sin embargo, se justifica por dos conceptos:

                1) porque se dice que la usucapión suministra el único medio de prueba irrefutable del derecho de propiedad. Sin ella, el derecho del propietario estaría siempre sujeto a duda, puesto que su prueba resultaría imposible, ya que sería necesario demostrar que se había adquirido la cosa del verdadero propietario, el cual tenía igualmente que demostrar la procedencia del verdadero propietario, y así sucesivamente hasta llegar al primer ocupante. Con la usucapión, por el contrario, basta comprobar que se ha poseído la cosa durante el tiempo y con las condiciones exigidas por la ley.

                2) En el caso no imposible, pero si excepcional, de que la usucapión llevara al resultado de despojar al verdadero propietario, supondría esto una negligencia inexcusable del propietario, cuyas consecuencias era justo que soportara.

                Condiciones necesarias para la usucapión

                Con respecto a las condiciones necesarias para su realización, la usucapión pasó por tres fases sucesivas. En una primera fase, no se exigían sino dos condiciones: la posesión durante un año para las cosas muebles y de dos años para las cosas inmuebles; y que la cosa poseída no fuera robada. En una segunda fase, que comienza antes de fines de la República, se exigió además: que el comienzo de la posesión no tuviera ningún vicio de violencia ni de clandestinidad. En la fase definitiva, que se coloca entre los siglos I y II de nuestra era, se exigió además: justo título y buena fe.

                Considerando por tanto la fase definitiva en la historia de la usucapión, se ve que se requerían cuatro condiciones para que esta se realizara:

                1) Posesión prolongada.

                2) Justo titulo.

                3) Buena fe.

                4) Que la cosa fuera susceptible de adquirirse por usucapión.

                Sin embargo, la buena fe no era necesaria para transformar la propiedad bonitaria en propiedad quiritaria.

                1) Posesión prolongada. La posesión debía durar un año para las cosas muebles y dos años para las cosas inmuebles, pero el poseedor actual podía sumar al tiempo de su posesión personal el tiempo durante el cual su autor o causante había poseído.

                Para un adquirente a título universal, un heredero por ejemplo, había continuación de posesión más que una nueva posesión, de modo que él aprovechaba las cualidades que ofrecía la posesión en su autor y sufría los vicios de que pudiera ser tachada.

                Por lo contrario, para un adquirente a título particular, había posesión nueva, que debía analizarse en «sí misma, independientemente de la posesión de su autor.

                2) Justo título. Es el acto jurídico que precede a la tradición y en cumplimiento del cual intervino esta tradición.

                No debe confundirse el justo título con la justa causa en la tradición. El justo título es el acto jurídico mismo: la venta, la donación, el pago, etc.; mientras que justa causa es la intención de enajenar en el tradens y la intención de adquirir en el accipiens. Si hago tradición a alguien de un mueble con intención de vendérselo y el cree que le estoy haciendo una donación, no habrá ni venta ni donación, pero hubo intención correlativa de enajenar y de adquirir; en consecuencia, si yo era propietario de ese mueble, la otra persona habrá adquirido la propiedad por tradición, puesto que hubo justa causa tradicionis. Si yo no era propietario del mueble, esa persona no lo adquirirá por usucapión, porque no hubo justo título, y por tanto no podría adquirirlo ni como comprador ni como donatario.

                Para indicar con que título se adquiría por usucapión, se empleaba la expresión «pro». Se decía que se usucapía: «pro emptore», «pro donato», «pro soluto», «pro dote», etc.

                3) Buena fe. Es la creencia en el accipiens de que el enajenante era realmente propietario de la cosa que le entregaba.

                Acerca del momento en que debe existir la buena fe bastaba con que existiera en el momento en que se tomaba posesión, que es lo que se expresaba diciendo: «que la mala fe superveniente no impide la usucapión»; salvo en caso de venta en que era necesario que dicha buena fe existiera en el momento de la venta y en el momento en que se iniciaba la posesión de la cosa vendida.

                Se presumía que el poseedor era de buena fe, pues esta se presume siempre, y al reivindicante que alega la mala fe, le corresponde probar esta mala fe.

                4) Cosa susceptible de usucapión. No eran susceptibles de usucapión las cosas incorporales, los fundos provinciales, las cosas robadas y los inmuebles adquiridos con violencia.

                Las cosas incorporales no eran susceptibles de posesión y por tanto no podían ser objeto de usucapión.

                Los fundos provinciales no podían adquirirse tampoco por usucapión, porque no eran susceptibles de propiedad privada; pero más tarde pudo adquirirse la propiedad de ellos, por lo que se llamó la «prescriptio longi temporis».

                Las cosas robadas no pudieron desde un principio usucapirse, por haberlo prohibido así la Ley de las XII Tablas, y más tarde se confirmó tal prohibición por la Ley Atinia de fines del siglo VI. EI vicio de la furtividad impedía la adquisición por usucapión para toda persona, aun para el adquirente de buena fe. Se purgaba y resultaba posible la usucapión, cuando la cosa robada volvía a la posesión de su propietario, o cuando éste estaba en posibilidad de recuperarla.

                La usucapión de inmuebles adquiridos violentamente se prohibió por la Ley Plausía del siglo VII, confirmada bajo Augusto por la Ley Iulia de Vi; pues era imposible la usucapión, aun para quien de buena fe la hubiera adquirido del autor de la violencia.


                Efectos de la usucapión

                Una vez cumplido el plazo de la usucapión, el poseedor pasa a ser propietario quiritario; pero adquiría la cosa tal como estaba, con las cargas reales que la gravaban, con sus servidumbres y con sus hipotecas.

    Prescripción

                La usucapión presentaba una doble laguna:

                   a) Siendo un modo de adquirir del derecho civil no podía ser usado por los peregrinos.

                b) Siendo un modo de adquirir la propiedad quiritaria, no se aplicaba a los fundos provinciales. De manera que quien adquiría a non domino un fundo provincial, no podía regularizar su adquisición por una posesión prolongada y, por otra parte, no podía probar la propiedad provincial por un medio de prueba tan cómo de como la usucapión.

                Para llenar esta doble laguna fue para lo que se imaginó la «praescriptio longi temporis».

                Para realizar esta reforma el magistrado proclamó en fecha que se desconoce, en su edicto, que defendería contra la reivindicación a quien hubiera poseído un fundo provincial, con justo título y buena fe; durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes. Y, este medio de defensa, en vez de llamarse exceptio, se «denominó praescriptio longi temporis o longae» possessionis. Esta excepción, bastó para proteger al poseedor mientras estuviera en posesión; pero, si llegaba a perder la posesión, no podía valerse de ella para recobrar el inmueble.

                Mas tarde, en época posterior igualmente indeterminada, se admitió que correspondiera una acción a quien llenara las condiciones de la praescriptio longi temporis para recobrar su posesión perdida. A partir de este momento pudo decirse que la praescriptio longi temporis fue un modo de adquirir, análogo a la usucapión.

                Condiciones de la praescriptio longi temporis. La praescriptio longi temporis, al igual que la usucapión, exigía para su realización: justo título, buena fe y posesión prolongada; pero, este lapso de posesión era más largo: diez años, cuando aquel contra quien se prescribía estaba domiciliado en la provincia de ubicación del Inmueble; y veinte años, cuando estaba domiciliado en otra parte.

                Diferencias entre la usucapión y la praescriptio longi temporis

                1) La usucapión era un modo de adquirir del derecho civil, no se aplicaba a los peregrinos, ni para los fundos provinciales. La praescriptio longi temporis era, en su forma definitiva, un modo de adquirir del derecho de gentes, aplicable a los peregrinos y a los fundos provinciales.

                2) La usucapión hacía que el poseedor adquiriera la propiedad quiritaria; la praescriptio longi temporis daba la propiedad pretoriana o bonitaria.

                3) La usucapión no se interrumpía por la demanda judicial, continuaba durante la tramitación del juicio después de la litis contestatio. Por lo contrario, la praescriptio longi temporis, si se Interrumpía por la litis contestatio.

             4) La usucapión hacía adquirir la cosa con sus cargas reales, especialmente las hipotecas que la gravaban. Por lo contrario, la praescriptio longi temporis, al mismo tiempo que corría contra el verdadero propietario, como también contra los acreedores hipotecarios, para el efecto de extinguir su derecho hipotecario.

    Referencia Bibliográfica

    HURTADOO, Agustín. (2001). Lecciones de Derecho Romano. Vol. I, Caracas: Editorial Buchivacoa.

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  • El Orden Jurídico

    Concepto:

    Orden es disposición o colocación de las cosas de modo que cada una ocupe el lugar que le corresponda. Al referirse al Orden Jurídico se debe considerar que los mandatos jurídicos están constituidos por reglas de conducta concatenadas y ordenadas con estrecha vinculación entre si, dando origen a los ordenamientos normativos de la conducta humana. Se considera que el vínculo de unión entre las normas jurídicas es la “razón de validez”. Kelsen nos enseña que cada norma vale si hay otra norma superior que la soporte, por lo que todas las normas que se funden en una misma normativa superior tienen la misma razón de validez y el conjunto organizado de esas normas constituyen el Ordenamiento Jurídico de un Estado. Las normas Jurídicas de un mismo sistema pueden tener igual o diferente rango.

    En sentido lato se puede aceptar que el Orden Jurídico es “el conjunto de normas que integran el Derecho Positivo”. Pero si nos referimos a determinado Estado, restringimos el concepto a la normativa de ese Estado. Al respecto señala García Maynez que el Orden Jurídico es una larga jerarquía de preceptos, que cada ordenamiento jurídico tiene un límite superior y otro inferior. Siguiendo a Kelsen, estos extremos serían: La Norma Fundamental y las normas individualizadas.

    Según Kelsen:

    Expone, en su “Teoría Pura del Derecho” que: “Una pluralidad de normas constituyen una unidad, un sistema o un orden cuando su validez reposa, en ultimo análisis, sobre una norma única”.

    Según Merkl:

    Merkl señala que examinando el derecho se descubre la posibilidad de establecer una ordenación jurídica entre las diversas normas y los actos jurídicos

    La Estructura Escalonada del Orden Jurídico:

    Desde la Edad Media se ha planteado la inquietud sobre el orden jerárquico de las normas jurídicas, pero es Bierling quien retoma el asunto, en tiempos modernos, considerando que las normas de Derecho Positivo deben jerarquizarse, aceptando que junto a las leyes debían incluirse las normas individualizadas como las resoluciones administrativas, las sentencias y hasta los testamentos. Con estas ideas, Adolfo Merkl crea la “Teoría Jerárquica de las Normas Jurídicas”. 

    Dice Merkl: “Es un error entre legos y doctos, el creer que el orden jurídico se agota en un conjunto mas o menos numeroso de preceptos de general observancia, al lado de las leyes aparecen los actos jurídicos en su infinita variedad y multiplicidad”. Como vemos, Merkl señala que examinando el derecho se descubre la posibilidad de establecer una ordenación jurídica entre las diversas normas y los actos jurídicos.

    Por su lado Hans Kelsen expone, en su “Teoría Pura del Derecho” que: “Una pluralidad de normas constituyen una unidad, un sistema o un orden cuando su validez reposa, en último análisis, sobre una norma única”. Siendo esta norma única la fuente común de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden, constituyendo así su unidad. Luego agrega que una norma pertenece a un orden determinado sólo cuando existe la posibilidad de hacer depender su validez de la norma fundamental que se encuentra en la base de la estructura del orden jurídico. 

    Según el maestro de Praga una norma es valida cuando ha sido creada de una manera formal, siguiendo reglas determinadas y bajo un método especifico. Así que el único derecho valido es el Derecho Positivo. Cuando se pregunta por la validez de la norma fundamental, dado que toda norma depende de otra, la Teoría Pura del Derecho le asigna a la norma fundamental el rol de una hipótesis básica, de esta manera al ser valida la norma fundamental también es válido el orden jurídico que se le subordina. La norma fundamental no requiere ser creación del Derecho Positivo, es una norma supuesta. Se presenta la misma situación que se les presentó a los creadores del Derecho Positivo que descartaban al Derecho Natural como fuente de validez. 

    Dice Kelsen: “Un Orden Jurídico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas, hay una estructura jerárquica en diversos estratos superpuestos”. La llamada Pirámide de Kelsen la constituyen: La Norma Fundamental que origina la Constitución, las normas generales emanadas de los procedimientos legislativos, incluyendo estas las de origen administrativo como las normas reglamentarias y luego las normas individualizadas.

    El positivismo Kelsiano llega a considerar que “al jurista únicamente compete la Ciencia del Derecho Positivo”, sin observar que el mayor interés del derecho esta en la conducta social.

    La Validez del Orden jurídico:

    La validez del orden Jurídico depende de la validez de las reglas de conducta que lo constituyen. El Orden Jurídico vale mientras sus principios, leyes y demás fuentes del derecho ofrezcan garantías generales a las personas en sus relaciones públicas o privadas.